Sentencia Civil Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4534/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE OSUNA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4534/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 598/2012

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 33/2015

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 5 de febrero de 2014 recaída en los autos Juicio Ordinario número 598/2012 seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE OSUNA promovidos por D. Sixto representado por el Procurador D.JOSÉ ANTONIO ORTIZ MORAy defendido por el Letrado D. TOMAS RODRIGUEZ MORENO, contra DÑA. Isabel representada por la Procuradora DÑA. AMELIA MEJIAS PÉREZy defendida por el Letrado D. RAFAEL JAVIER GUILLEN-BRANDO BERRAQUERO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE OSUNAcuyo fallo es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Sixto representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortiz Mora, contra Dª Isabel , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes Morales, y en consecuencia:

1º.- Se declara que la propiedad del actor no se encuentra gravada ni por servidumbre de luces y vistas ni por servidumbre de paso a favor de la finca contigua, sita en la caññe DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de El Saucejo, titularidad de la demandada.

2º.- Se condena a la demandada, Dª Isabel , a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia a realizar en la citada vivienda las obras necesarias, bajo apercibimiento de ejecutarlas a su costa, para:

d) Desmontar las rejas en voladizo y cerrar de forma sólida los huecos aperturados en la fachada trasera consistentes en tres ventanas y una puerta-cochera.

d) Demoler la zona pavimentada restituyendo y retirar los elementos ornamentales que hubiere colocado a la espalda d su vivienda restituyendo el terreno a su estado anterior.

f) Retirar los soportes de tendedero instalados en la citada fachada trasera de su vivienda.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Isabel que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Sixto , copropietario, junto con dos hermanas de un terreno apto para urbanizar en el conocido como PARAJE000 en Término de El Saucejo, conformado por las fincas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Osuna y que integran una sola parcela catastral NUM005 , contra Dª Isabel , propietaria de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 nº NUM000 de El Saucejo, finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Osuna que linda por el fondo con la del actor y sus hermanas.

En dicha demanda se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre y la sentencia declara que la finca del actor no se encuentra gravada ni por servidumbre de luces o vistas, ni por servidumbre de paso alguna en favor de la finca de la demandada, a la que condena a estar y pasar por tal declaración y a realizar en su vivienda las obras necesarias para a) desmontar las rejas y cerrar de forma sólida los huecos aperturados en la fachada trasera consistentes en tres ventanas y una puerta cochera; demoler la zona pavimentada y retirar los elementos ornamentales que hubiera colocado a la espalda de su vivienda, restituyendo el terreno a su estado anterior y c) retirar los soportes de tendedero instalados en la fachada trasera de su vivienda, todo ello con expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Dª Isabel interponiendo recurso de apelación al que se opone la representación del actor, que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En la primera alegación del escrito de interposición del recurso de apelación, insiste la demandada en la excepción opuesta en su contestación a la demanda sobre la falta de legitimación activa de D. Sixto , por haber presentado la demanda solo en su nombre cuando es simplemente copropietario de la finca.

Sostiene que, como para los actos de disposición es necesaria la unanimidad de los miembros de la comunidad, si bien no es necesario que litiguen todos, al menos ha de constar que el actor ha comunicado a los demás que se va a ejercitar la acción sin que se hayan opuesto.

Al respecto en la contestación lo que mantenía, era que debían de litigar todos los comuneros, cambiando ahora el argumento en que sustenta la excepción.

En cualquier caso, resulta evidente que la misma no puede prosperar, primero porque no se está ejercitando un acto de disposición, sino un acto tendente a proteger el pleno ejercicio del dominio sin cargas ni trabas, acto que beneficia objetivamente a la Comunidad y que, por tanto, puede ser ejercitado por cualquier condueño, sin que sea necesario que sean parte en el proceso los otros titulares de la finca, como litisconsortes activos, dado que no se puede obligar a litigar a un tercero, en la medida que cualquiera de los comuneros se haya legitimado para actuar en beneficio de la comunidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2.006 , con cita de las Sentencias de 14 de Mayo de 1985 , 21 de Junio de 1989 , 28 de octubre de 1999 y 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 y 15 de Noviembre de 1963 ) .

Así pues, el primer motivo del recurso no puede tener favorable acogida.

TERCERO.-En las siguientes alegaciones se denuncia error en la valoración de la prueba, porque a juicio de la demandada la testifical practicada acredita la existencia de una servidumbre de paso en el terreno inmediatamente colindante a la parte trasera de su vivienda.

Se mantiene que ante tal circunstancia es irrelevante que la servidumbre no se halle inscrita en el Registro de la Propiedad, pues la servidumbre de paso se habría adquirido por el transcurso del tiempo, por aplicación del art. 537 del C.c ., añadiendo que en alguna nota simple de viviendas de la misma calle consta inscrita la servidumbre de paso y que tal servidumbre es independiente de la auténtica configuración de la Cañada Real de Ronda.

Así la apelante, que en su contestación usaba como argumento principal que el actor carecía de legitimación activa para ejercitar la acción negatoria de servidumbre porque la parte trasera de la vivienda de Dª Isabel daba no a la finca propiedad de aquél sino a la Cañada Real de Ronda, ahora se centra en el recurso en la existencia de una servidumbre de paso ganada por el transcurso del tiempo, sin aludir a la servidumbre de vistas, también negada en la demanda.

Pues bien, tales motivos han de correr igual suerte adversa que el primero.

La propiedad se presume libre y por tanto en caso de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al actor le basta con acreditar la titularidad del dominio del inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre, siendo el demandado el obligado a acreditar, por el contrario, la existencia y válida constitución de la servidumbre discutida. Así lo viene entendiendo de forma constante la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.014 ).

Pues bien, como acertadamente razona y valora la sentencia recurrida, el actor ha cumplido con tal carga probatoria, pues aporta notas simples del Registro de la Propiedad de Osuna, no impugnadas de contrario en cuanto a su autenticidad, de las que se desprende que las registrales que conforman la finca de su propiedad lindan por el oeste con los corrales traseros de las viviendas de la CALLE000 de El Saucejo, hoy DIRECCION000 , entre las que se encuentra la de la demandada, sin hacer alusión alguna a que limite por dicho punto con ninguna cañada real.

Pues bien, la presunción de propiedad del actor sobre el terreno que linda con la trasera de la casa de Dª Isabel , que deriva de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , en absoluto ha quedado desvirtuada por prueba contrario, dado que hoy por hoy no se encuentra determinada la anchura de la Cañada Real de Ronda a su paso por la DIRECCION000 de El Saucejo, habida cuenta que la resolución de desafectación de 15 de Abril de 2.005 fue declarada nula por el Tribunal Supremo, dado que no se había procedido al previo deslinde como exige el art. 8 de la Ley 3/1995 de 23 de Marzo de Vías Pecuarias , siendo así que en la Orden Ministerial de 20 de Febrero de 1.964 (BOE de 6 de Marzo) se prevé que en aquellos tramos de vías pecuarias afectadas por situaciones topográficas, alteraciones por transcurso del tiempo, en cauces fluviales o marítimos, paso por zonas urbanas (cosa que ocurriría en este caso)o situaciones de derecho previstas en el art. 1 del Reglamento de Vías Pecuarias , la anchura de tales tramos será definitivamente fijada al practicarse el deslinde, deslinde que no se ha llevado a cabo, con lo cual no existe prueba que permita afirmar que en su paso por la DIRECCION000 se extienda más allá de la línea trasera de las viviendas situadas en números impares de la misma.

Por otra parte, frente a lo que se sostiene en el cuerpo del escrito de recurso, ninguna nota simple se aporta que demuestre que respecto de otras fincas de DIRECCION000 conste en el Registro de la Propiedad la existencia de una servidumbre de paso y si se hubiera aportado con tal escrito no hubiera podido admitirse por extemporánea.

Ciertamente el hecho de que una servidumbre no conste inscrita no significa ineludiblemente que no exista, pero su existencia al margen del Registro de la Propiedad ha de ser acreditada, como veíamos, por quien la sostiene frente a la acción negatoria, en este caso la recurrente.

Como indica la sentencia antes mencionada del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.014 : ' La constitución del derecho real de servidumbre precisa distinguir sus clases... La servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos, como dice el artículo 532 del Código civil y así es la de paso, tal como expresan las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 , 30 abril 1993 , 29 enero 2004 , 13 octubre 2006 . Y es continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas, y así lo dice la sentencia de 8 junio 1918 . A su vez, aunque no se ha detallado en el presente caso, las servidumbres de paso y de luces y vistas son aparentes, en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que 'presenta signos exteriores' que en caso de servidumbre de paso, la existencia de una puerta de comunicación demuestra 'de forma manifiesta, ostensible, el uso y aprovechamiento...', dice la sentencia de 12 julio de 1984 .

3.- La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso de la de paso y la de luces y vistas.

En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan: 'las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4-1986 y 21-12-1990 ).'

4.- La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006 , 16 mayo 2008 , sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540....Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua, a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico ( sentencia de 27 octubre 2003 ) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.

En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.

En cuanto a su adquisición por prescripción inmemorial, dicen las sentencias de 3 julio 1961 , 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004 :

'para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil.'

5.- La servidumbre de luces y vistas, como continua y aparente (artículo 539), ya que se habla de 'huecos' en las sentencias de instancia y no se ha discutido, puede adquirirse por negocio jurídico -título- como la de paso, y también por usucapión, como contempla el artículo 537 fijando el dies a quo el artículo 538.

Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas y voluntaria al amparo del artículo 585, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'.

Si aplicamos tal doctrina al caso de autos nos encontramos con que no se aporta ningún título que acredite la constitución de la servidumbre de paso, no nos encontramos ante un supuesto de constitución por destino del padre de familia, no figura reconocida en sentencia, no se demuestra que exista una situación de hecho de paso mantenida desde época anterior al Código Civil y, al ser discontinua, no puede ser adquirida como se pretende en el recurso por el paso del tiempo. Así las cosas, independientemente de lo que puedan haber declarado los testigos, ha de concluirse que la finca del actor y sus hermanas no está gravada por servidumbre de paso alguna.

En cuanto a la servidumbre de vistas, encontrándonos ante huecos en pared propia el plazo para adquirir por prescripción (no se acredita título) empezaría a correr desde que la demandada hubiera realizado algún acto obstativo a los derechos del actor, acto obstativo que ni se alega ni se ha intentado acreditar, por lo que tampoco puede mantenerse la existencia de tal servidumbre.

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Isabel contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Osuna , en el juicio ordinario núm. 598/12 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recuso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4534 14.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.