Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 2/2016 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00033/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 2/2016

NÚMERO 33

En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 2/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 214/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por Dª. Reyes , demandante en primera instancia, contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECDIALIDADES DE ASTURIAS, S.A., CLÍNICA ASTURIAS, S.A. y D. Luis , codemandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha tres de Noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles, en nombre y representación de doña Reyes , frente a don Luis Segurcaixa Adeslas, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Asturias, S.A. y Clínica Asturias, S.A. y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda.

Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Febrero de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Reyes reclama en este proceso ser indemnizada por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de la actuación del demandado, D. Luis , en el ejercicio de su actividad profesional de anestesista. Dirige su acción también frente a la Clínica Asturias, que fue donde tuvo lugar esa intervención, y frente a las entidades Segurcaixa Adeslas e Igualatorio Médico Quirúrgico, a través de las cuales recibía la asistencia sanitaria.

La juzgadora de primera instancia desestimó íntegramente la demanda tras concluir que no había quedado acreditado que el Sr. Luis hubiese actuado con infracción de la 'lex artis ad hoc'. El presente recurso se dirige a desvirtuar esta apreciación, denunciando principalmente error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Ante las alegaciones de varios de los apelados el contestar al recurso, debe recordarse aquí nuevamente que en el recurso de apelación civil, de naturaleza ordinaria, el tribunal que debe resolver tiene plena competencia para la revisión tanto de los elementos fácticos como de los jurídicos en los que se apoya la resolución de instancia, valorando de nuevo la prueba en cuanto sea necesario por el planteamiento del recurso. No cabe trasladar a este ámbito limitaciones que son propias de la esfera penal o de recursos extraordinarios como el de casación. Incluso las ventajas que venían reconociéndose al juzgador de primer grado derivadas del principio de inmediación, han quedado actualmente sin efecto al situarse la Sala en idéntica posición mediante el visionado de la grabación del juicio.

Sobre la amplitud del conocimiento que permite el recurso de apelación baste aquí remitirse, entre otras muchas, a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 .

TERCERO.-La juzgadora de instancia analiza con precisión y acierto y cita de numerosa jurisprudencia, las pautas que han de seguirse en materia de responsabilidad médica; en qué consiste la que se conoce como 'lex artis ad hoc', que sirve de criterio para analizar la corrección del acto médico en las concretas circunstancias en las que se lleva a cabo; la doctrina del daño desproporcionado; o la recaída acerca de la actuación profesional de los anestesistas.

Como quiera que nadie discute la corrección de esas apreciaciones, bastará aquí con darlas por reproducidas en evitación de inútiles repeticiones, debiendo únicamente recordarse que tanto la obligación de los médicos en general como de los anestesistas en particular, se ha calificado reiteradamente como de medios y no de resultado: lo que ha de valorarse es si se han ejecutado correctamente todos los actos médicos que exija la ciencia de acuerdo con las circunstancias del caso, quedando descartada cualquier solución objetiva o exigencia de un resultado concreto; y, en consecuencia con ello, que es de aplicación al caso el art. 1902 CC y la exigencia de que es quien reclama quien deberá demostrar la actuación negligente de aquél a quien atribuye la causación del daño, siguiendo el criterio establecido en el art. 217 LEC .

CUARTO.-En el escrito de recurso la defensa de Doña Reyes concreta la negligencia del demandado Sr. Luis en varios aspectos: la ausencia de una valoración previa por parte del anestesista, que hubiera permitido prever las dificultades de intubación que surgieron cuando iba a ser intervenida quirúrgicamente; la omisión de información sobre las complicaciones que pudieran surgir con la anestesia en el escrito de consentimiento que cumplimentó; la necesidad de diferenciar entre el riesgo que conllevaba la intervención quirúrgica y el propio de la anestesia; y la obligación del anestesista de conseguir anestesiar al paciente en relación con el análisis de lo que realmente ocurrió en el quirófano.

QUINTO.-La valoración previa o preoperatorio sí fue realizada en este caso, y así lo admite la propia apelante, por parte del médico internista, y en ella se recogieron todos los datos necesarios tanto para llevar a cabo la intervención quirúrgica como la propia anestesia. Que esa valoración la realice un facultativo de medicina interna es lo habitual e incluso aconsejable, según indicó el perito Sr. Luis Pedro y admitió como práctica habitual en muchos centros el otro perito designado por los demandados, Sr. Juan Enrique , y no contradijo el traído por la demandante, Sr. Arsenio . Los datos que se recogen en ese preoperatorio son luego valorados por el anestesista antes de comenzar la intervención. Debe destacarse que en este caso concreto ese preoperatorio reflejaba todas las circunstancias concurrentes y, más específicamente, los factores de riesgo de la paciente que reiteradamente fueron invocados a lo largo del proceso que podían incidir en la aplicación de la anestesia: obesidad, hipertensión, herniación diafragmática.

En realidad lo que denuncia Doña Reyes es que el anestesista no realizó previamente una valoración 'mecánica', para conocer las dificultades que pudiera presentar la intubación de la paciente, que efectivamente surgieron cuando se comenzó el proceso de anestesia y son a las que la demandante anuda los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, difícilmente cabe exigir al anestesista esa previa comprobación específica, más allá de la que permita presumir las características fisiológicas del paciente, en este caso la indicada obesidad. El perito Don. Luis Pedro , médico internista, sostuvo convincentemente, al igual que el demandado Sr. Luis , que las dificultades de intubación sólo es posible saberlas una vez que se inicia la misma, ya en la fase de anestesia: reiteró que hasta que se comienza la intubación no es posible conocer si va a resultar dificultosa o no y que en este caso, pese a la obesidad de la paciente, no resultaba contraindicada.

El perito Don. Juan Enrique también manifestó que en muchas ocasiones no es posible anticipar que la intubación va a ser difícil de realizar, indicando que en algunos casos puede observarse abriendo la boca de la paciente, lo que parece, sin embargo, poco probable salvo casos muy extremos. De hecho, el perito Don. Luis Pedro dijo que nunca había realizado esa práctica y el llamado por la demandante ni siquiera alude a que sea esa la forma de comprobar si la entubación va a ser más o menos difícil. Lo que éste dice es que cabría haber realizado una laringoscopia o introducir un tubo a la paciente antes de iniciar el proceso de anestesia y así asegurarse si iba a ser o no difícil llevarla a cabo en el momento de la intervención quirúrgica. No aclaró si esta comprobación es habitual, razonable y resultaba aconsejable en este caso, lo que no parece, no sólo por la urgencia de la intervención, que se programó de un día para el siguiente, sino sobre todo por las molestias que conlleva esa prueba, que el mismo califico de desagradable. El demandado Sr. Luis insistió en la práctica imposibilidad de realizar esa prueba previa, no sólo por el tiempo que comporta sino también porque da una 'reacción tremenda'.

En definitiva, no se observa que el anestesista haya incurrido en negligencia en esta fase de su actuación, encontrándose ante una situación en el momento de proceder a la anestesia que no era posible conocer con antelación mediante medios razonables y acordes a las circunstancias concretas del caso. Al igual que concluye la juzgadora de instancia, el análisis de las periciales y, en especial la intervención de sus autores en el acto del juicio, permite atribuir, de acuerdo en el art. 348 LEC , una mayor coherencia, fundamento y razonabilidad a las conclusiones que alcanzó Don. Luis Pedro , por otro lado con más experiencia en la práctica, respecto a las que sostuvieron los otros dos peritos.

SEXTO.-Sostiene asimismo la recurrente que no fue informada correctamente de las complicaciones que podían surgir, limitándose a suscribir un modelo de consentimiento informado genérico y estandarizado. En ese modelo, sin embargo, se detallaba, entre otros extremos, que podía existir dificultad en la introducción del tubo hasta la traquea; que podía pasar al pulmón parte del contenido del estómago y ocasionar molestias respiratorias; que esa complicación era seria pero poco frecuente; que no existía otro tratamiento anestésico alternativo; y que podían aumentar los riesgos o complicaciones en casos, entre otros varios, de cardiopatía, hipertensión y obesidad. Es cierto que se trata de un modelo estandarizado y que no se cumplimentó el apartado referido a los mayores riesgos que podía ocasionar la situación de la paciente, pero sí se detallaban las complicaciones que en la realidad surgieron: dificultad en la intubación, broncoaspiración..., así como la técnica que se iba a utilizar.

En cualquier caso, como bien razona la juzgadora de instancia, lo decisivo para rechazar esta alegación es que en el escrito de demanda no se invoca esta supuesta infracción en el consentimiento informado como criterio de imputación determinante de responsabilidad. La defensa de Doña Reyes introdujo esta cuestión por vez primera en el acto del juicio, vulnerando así el mandato del art. 412 LEC , que prohíbe la alteración del objeto del proceso después de formulada la demanda, la contestación y, en su caso, la reconvención, acorde con el principio constitucional de defensa, a fin de evitar que la parte contraria se vea sorprendida con nuevos planteamientos de alegación y de prueba con que contrarrestarlos.

Dice la apelante que si aludió a este particular en el escrito de demanda al señalar, literalmente, que 'no se tuvieron en cuenta las circunstancias personales de Doña Reyes para la anestesia', lo que, afirma ahora, 'es lo mismo que decir que el consentimiento está en blanco', lo que evidentemente no es así como resulta, sin necesidad de otros razonamientos, de la propia confrontación entre ambos términos de la comparación; lo que se evidencia aún más si cabe si se tiene en cuenta que dicha frase se incluye en el hecho cuarto de la demanda referido a la ausencia de reconocimiento previo o revisión preoperatoria, a la que antes se aludió.

Es cierto que en la pericial acompañada a la demanda sí se afirma brevemente que 'no constan en el consentimiento informado los mayores factores de riesgo de la paciente: arritmias, obesidad mórbida y posibles dificultades de intubación', así como que en la fundamentación jurídica de la demanda se decía que 'esta parte se remite íntegramente a las consideraciones médico-legales formuladas por Don. Arsenio en el informe pericial que se ajunta con este escrito de demanda como doc. nº 9, el cual habrá de tenerse por íntegramente reproducido'. Ahora bien esta mención se incluye en el fundamento de la demanda referido a la relación de causalidad, y a continuación de la misma se indica lo que parece ser el objeto de esa remisión: '(- atención sanitaria prestada a Doña Reyes los día 6 y 7 de marzo de 2013 en la Clínica Asturias, -Tiempo de curación, - secuelas y su valoración)'. Nada se indica pues sobre el consentimiento informado, ni cabe deducir del contenido de ese fundamento jurídico una referencia al mismo, máxime cuando en el siguiente, que sí se refiere expresamente al título de imputación nada se dice sobre esa supuesta ausencia de información.

Es más, frente a lo que afirma Don. Arsenio , sí se incluyeron en el modelo de consentimiento los concretos riesgos que él detalla y dice que se habían omitido. Y, además, si la remisión a una pericial es admisible en cuanto a relación de hechos y a consideraciones técnicas, que constituyen su objeto, no lo es en cuanto a consideraciones jurídicas determinantes de la acción que se ejercita, que forman el específico contenido del escrito de demanda ( art. 399 LEC ).

SÉPTIMO.-La sentencia de primera grado diferencia claramente entre el riesgo de la intervención quirúrgica propiamente dicha -se trataba de corregir una fractura de húmero- y el de la anestesia. Ni siquiera la apelante reproduce ahora el principal fundamento de su demanda, que refería a la doctrina del daño desproporcionado y que fue analizada con detalle y correctamente rechazada en la sentencia de primer grado. Igualmente en la apelada se recoge la jurisprudencia relativa a la actuación profesional de los anestesistas, que 'no se mide por el resultado sino por la ejecución de todos los actos médicos que su técnica le exige en el cumplimiento de la lex artis anestesiológica, por cuanto no garantiza el resultado ni la eliminación de riesgos y complicaciones' ( sentencia T.S. de 20 de junio de 2011 , citado por la juzgadora de instancia).

En realidad, lo que la defensa de Doña Reyes afirma en los dos últimos motivos del recurso es que medió negligencia en la actuación del Dr. Luis durante la aplicación de la anestesia y ante las dificultades surgidas al intentarla. Reitera nuevamente que hubo de preverse la dificultad de intubación mediante estudios previos, lo que ya se ha analizado y rechazado en el fundamento quinto de esta resolución. El que inicialmente el riesgo de la intervención hubiera sido calificado de II sobre V, y posteriormente, el de intubación alcanzara un IV sobre V, se deriva de las dificultades que se encontraron al intentar llevarla a cabo, sólo descubiertas en ese momento y que sólo era posible conocer entonces como ya se ha razonado, salvo formulaciones utópicas y ajenas a la realidad médica.

No consta, por otra parte, que ante las dificultades que presentaba la intubación, el Dr. Luis hubiera actuado negligentemente o no se hubiera acomodado a las exigencias de la lex artis en ese caso concreto. Es cierto que la posible existencia de dificultades en la intubación, de modo genérico, es previsible, y así se hacía constar en el modelo de consentimiento informado suscrito por Doña Reyes . Pero ante su aparición, el Dr. Luis actuó conforme a las normas de prudencia que imponía la ciencia médica: mantuvo la ventilación de la paciente, realizó uno o dos intentos más y avisó a la UVI móvil (el Centro no disponía de esa instalación), que acudió de inmediato, sin que se alegue demora o causación de resultados negativos por esta causa. Pese a la insistencia de unos y otros sobre el particular, resulta indiferente quien hubiera logrado a la postre la intubación de la paciente, si el Dr. Luis o el personal de la UVI. Ya se ha dicho que la obligación del anestesista no es propiamente de resultado o no se mide por el mismo. Consta en los informes que cuando surgen dificultades, como fue el caso, lo aconsejable es realizar nuevos intentos -no más de tres- para lograr la intubación, mientras se mantiene la ventilación, como aquí se hizo.

El problema surgió porque durante la intubación se produjo arritmia cardiaca (nada consta sobre una parada cardio respiratoria, que solo aparece entre interrogantes en un informe) y broncoaspiración. Ya se ha dicho que éstas son complicaciones inherentes a la dificultad de intubación y, cuando surgieron fueron tratadas correctamente (ventilación, uso de fármacos, aviso a la UVI). Así lo afirmaron los peritos Don. Juan Enrique Don. Luis Pedro , a la vista de la historia clínica y de las secuelas que le restaron a Doña Reyes , que no guardan relación con la hipoxia en la que insiste especialmente el perito Don. Arsenio .

No se observa, en definitiva, que haya quedado acreditada una actuación negligente del Dr. Luis , lo que ha de conducir a la desestimación del presente recurso pues la responsabilidad de los restantes codemandados se anuda a la de del anterior.

OCTAVO.-No obstante desestimarse el recurso, las mismas razones expresadas en la sentencia de primera instancia acerca de las dudas de hecho que presenta el caso y que la demanda se rechaza por falta de prueba suficiente sobre la actuación negligente que se denuncia, aconsejan apartarse también ahora del criterio del vencimiento en materia de costas ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Reyes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo con fecha tres de Noviembre de dos mil quince , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 214/15, confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.