Sentencia Civil Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 631/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000631/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº33

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000936/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 25 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Alexander , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO DOMINGO LLISO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MONTSERRAT DE NALDA MARTÍNEZ, y de otra como demandado - apelado/s Doroteo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANABELLA RIESA COSTA y representado por el/la Procurador/a D/Dª TERESA GARCÍA CARREÑO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, con fecha 10 de julio de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Alexander contra Doroteo debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones formuladas de contrario , con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25 de enero de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de don Alexander formuló demanda de juicio ordinario contra don Doroteo invocando que el día 18 de febrero de 2012 se hallaba esquiando en una pista azul en la estación invernal de Javalambre, cuando el demandado, que descendía por la misma esquiando a una velocidad excesiva, no fue dueño de su movimiento, perdió el control de sus esquís y arrolló desde arriba y por la parte trasera izquierda al actor quien se hallaba esquiando correctamente a escasa velocidad, en situación de preferencia, acompañado de su esposa y sus hijos de 8 y 6 años. El demandado no le adelantó sino que colisión contra él. Como consecuencia del impacto sufrió fractura de clavícula, escápula y tres costillas. Tardó en curar 165 días y le han quedado las siguientes secuelas:

Algias postraumáticas en extremidad superior izquierda, que valora en 3 puntos de secuela; Asimetría de escápulas por fractura de escápula izquierda y antepulsión y asimetría de hombro izquierdo debido a fractura de clavícula izquierda, que ocasiona un perjuicio estético ligero, con una puntuación estimada de 4 puntos. Reclama la suma total de 16.015,25.-€

El demandado se opone a la pretensión actora alegando que iba despacio zigzagueando; que cuando llegó al final de la pista el demandante le venía obstaculizando el paso, le gritó para que se apartara pero no lo hizo y no pudo evitar golpearle. Era la zona de final de la pista donde la gente frena y derrapa.

La sentencia de instancia desestima la demanda, partiendo de que toda actividad de deportiva genera un riesgo y no se ha demostrado que el demandado vulnerara las condiciones usuales de la práctica del deporte.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La demandada ha pedido la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 )."

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . En su escrito de recursola parte apelante invoca, en primer lugar, que la sentencia carece de motivación porque cita jurisprudencia que luego no aplica. No valora si el demandado se ha excedido en los límites. La velocidad no es el único elemento a tomar en consideración, hay que analizar la preferencia de paso y el control de los movimientos. En el mismo escrito argumenta que cómo el demandado reconoció que fue quien golpeó se produce una inversión de la carga de la prueba y ha de ser, quien demuestre, que su actuar fue prudente. Si el demandado causó el daño deberá probar que obró de manera correcta. La exigencia sobre la carga de la prueba que la sentencia exige al demandado es prácticamente imposible, pues habla de una pericial para estudiar las energías, las masas, etc. En la pericial médica se dice que fue golpeado por un mecanismo de alta energía de impacto directo sobre la cara postero-lateral de la cintura escapular izquierda. Se ha practicado la testifical de la esposa, respecto de la que no hay ninguna duda de que se hallaba presente, así como de los 'pisters' que asistieron al actor y que corroboran la tesis actora.

La gravedad de las lesiones evidencia la fuerza con la que se produjo el impacto. La localización de las lesiones también determina que el demandado descendía y no se adaptó a las circunstancias de los que esquían por debajo de él. Y el golpe lo recibió por la espalda. La colisión no se produjo de forma lateral sino que el demandado le arrollo por detrás. Y el impacto fue enorme, según el perito, similar a ir en moto. El traumatólogo también sostiene que son consecuencia de un fuerte impacto en la espalda, pues se le rompieron las costillas fijas,

También ha quedado probado la falta de control del demandado sobre sus movimientos. La pista era sencilla y muy ancha. El demandado admitió que perdió el control y no pudo evitar la colisión. No es suficiente con que gritara al demandante para que se apartara. El demandado no supo corregir la trayectoria. El demandado ofreció disculpas y facilitó sus datos, como un reconocimiento de culpabilidad.

Precisa que no se ha impugnado la cuantificación de los daños, y que la petición subsidiaria del demandado de reducir la indemnización al 50 % no debe acogerse.

En todo caso, solicita, que no se le condene al pago de las costas por dudas de hecho.

La parte demandadase opone al recurso esgrimiendo que los dos se deslizaban de izquierda a derecha y se encontraron en el punto medio. Se chocaron a la misma altura. El demandado no era un novato, practicaba el esquí desde hacía años y su nivel era superior al de la pista donde se encontraba. Y estaba allí porque una compañera sí era novata.

Respecto de la carga de la prueba considera que es el demandante quien debe probar la culpa o negligencia del demandado. Y el demandante basa la responsabilidad del demandado únicamente en la velocidad excesiva. No existe n tres informes periciales y el Sr. Nicolas precisó que sería una lesión comparable con la caída de una bicicleta. En el informe forense se concreta daño no intencional durante la realización de un certamen deportiva,

También destaca que una cosa es disculparse y otra asumir la culpabilidad.

El recurso debe desestimarse salvo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas.

CUARTO . De la prueba practicada en el juicio oral podemos destacar:

Que el demandado en el anterior proceso penal que se siguió sobre los mismos hechos manifestó que iban patinando en paralelo y zigzagueando: que el demandado le dijo que se apartara un poco pero el actor no lo hizo. Se golpearon lateralmente.

En el informe que remite la estación de esquí se precisa que la zona del accidente tiene 40 metros de ancho. Y que comentaron que un esquiador le había arrollado.

En la vista oral, el demandado reiteró que iba esquiando despacio, zigzagueando, y que se golpearon lateralmente, codo con codo y brazo con brazo, que ambos cayeron al suelo, manifestaciones reiteradas por todos los testigos que depusieron a su instancia.

Por el contrario la parte demandante reitera que le golpeó por detrás, que le arrolló y le lanzó por el aire, cayendo posteriormente. Versión que es ratificada por su esposa quien ha depuesto como testigo.

Respecto del informe del médico don Nicolas , en la vista oral puntualizó que las lesiones se produjeron por un golpe directo en el omóplato, que es propio de una caída cuando se circula con bicicleta a gran velocidad. Que si hubiese sido un golpe lateral, se pega en el hombro y causa otras lesiones.

QUINTO. Para resolver el presente recurso hemos de tomar en consideración la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, de la que podemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo del 31 de mayo de 2011 (ROJ: STS 4846/2011 ), Sentencia: 385/2011, Recurso: 2037/2007 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, en la que nos dice:

"TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)"

Concretamente, en materia de práctica deportiva podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo del 9 de Marzo del 2006 (ROJ: STS 1347/2006), Recurso: 2947/1999 , Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, "Todo deportista sabe inicialmente que la práctica de cualquier deporte entraña la posibilidad de sufrir daños, tanto por la acción propia como de los que con él comparten el juego o realizan una práctica común, sin unidad de juego, como es el golf, y como tal los acepta siempre que la conducta de los demás partícipes respeten los límites establecidos ya que de no ser así podrían incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas, como precisa la Sentencia de ésta Sala de 22 de Octubre de 1.992 . De esa forma, la imputación de responsabilidad debe de hacerse en función y beneficio de una práctica deportiva, comúnmente aceptada, tomando como medida de diligencia, exigible a tenor del artículo 1.104 del Código Civil , la del buen deportista, que no se fundamenta necesariamente en un juicio de calidad, sino en un firme compromiso con las reglas del juego y en el respeto a quienes con él compiten o juegan, incluso si se trata de deportes de alto grado de violencia, sobre la base de que no se juega para hacer daño, aunque este se pueda producir, sino para participar, competir y ganar, en su caso. Es, pues, una medida de diligencia que debe exigirse con el necesario rigor cuando se sobrepasan las reglas del juego, o lo que es igual cuando la posibilidad de sufrir un daño no resulta de las condiciones usuales o reglamentarias en que este se desarrolla, sino a partir de una anormal intensificación del riesgo y consiguiente desatención de las normas de prudencia que los jugadores deben observar en función de las especiales características de cada uno, precisamente porque conocen que una conducta transgresora es capaz de producirlo. " y, en el presente caso, estimamos probado que el demandado desatendió las normas de prudencia y de respeto a quienes con él competían."

Aplicando la jurisprudencia citada al presente supuesto, como hemos anunciado, estimamos que procede la desestimación del recurso porque de la prueba practicada no se desprende que el demandado estuviera esquiando, bajando la pista, a gran velocidad o a velocidad inadecuada ni que en la práctica del esquí obrara fuera de las condiciones usuales, vulnerando las normas de prudencia, es decir, que no obrase como un buen deportista. Al contrario, el desgraciado accidente y las lesiones sufridas por el demandado serían consecuencia de los riesgos inherentes a la práctica del deporte. Así, si los testigos de la parte actora afirman que bajaba a gran velocidad, los que han depuesto a instancias del demandado sostienen lo contrario, y la entidad de las lesiones no permiten concluir, por sí solo, que el impacto fuera debido a un actuar negligente del demandado.

Como acertadamente destaca la sentencia de instancia, pedir disculpas o aceptar que ha propinado un golpe no determina, en el ámbito de la práctica de un deporte, la existencia de culpa o negligencia por sobrepasar los límites usuales de la propia actividad.

SEXTO: Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Ahora bien, dadas las dudas de hecho que presenta la cuestión debatida no se hace expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias como nos permite el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alexander contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2015 dictada en los autos número 936/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia , resolución que confirmamos salvo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas que dejamos sin efecto, y en su lugar, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintinueve de enero de dos mil dieciseis.