Sentencia Civil Nº 33/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 108/2010 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 001

MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

99998

N.I.G.: 30030 47 1 2010 0000265

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000108 /2010 0001

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL , MACRESAC, S.A.

Procurador/a Sr/a. , , JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ

Contra D/ña. EMBALAJES TECNICOS PLASTICOS, SL, Aurora

Procurador/a Sr/a.

SENTENCIA nº 33/2016

En Murcia a tres de febrero de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta del procedimientos concursal número 108/2010.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 21 de septiembre de 2012, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el concurso Nº 108/10 y la formación de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Por diligencia de fecha 9 de abril de 2013 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 6 de mayo de 2013.

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó el día 24 de mayo de 2014 interesando se calificara el concurso como culpable.

CUARTO.-Por providencia de fecha 24 de mayo de 2013 se acordó dar audiencia al deudor EMBALAJES TECNICOS Y PLASTICOS S.L. y emplazar a Dª Aurora , administradora de la concursada respecto del cual fue interesada sus condena como persona afectada por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que se verifico por edictos, dejando transcurrir el plazo señalado al efecto sin verificarlo, por lo que por providencia de fecha 27 de enero de 2016 fue declarada en rebeldia.

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, tras la reducción de su petición inicial efectuada en el acto de la vista por haber recaído sentencia firme en dos incidentes rescisorios dimanantes del presente concurso, invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- La presunción de culpabilidad relativa del art. 265.1 LC ; incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.2º LC , incumplimiento del deber de colaboración.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980

se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de trascripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la administración concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del164.2.1º de la Ley Concursal el hecho de que no consta información depositada en el Registro Mercantil de Murcia, durante los últimos ejercicios, de los libros legallizados, si se han depositado cuentas anuales desde el ejercicio 2007, ni se ha aportado libro de actas y de socios, lo que impide la comprensión o el acceso de terceros de la situación patrimonial de la concursada.

Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal para fundamentar la primera de las presunciones de culpabilidad en las que basa su petición de culpabilidad, y que fueron acreditadas oportunamente en su informe que esta debidamente documentado, las demandadas no han efectuado ninguna alegación.

Por tanto, ha de concluirse que en el presente caso la concursada incumplió el deber de llevar la contabilidad, que no aportó siquiera después de efectuarle varios requerimientos al efecto lo que obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además son de aplicación las demás presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa la administración concursal fija ese día inicial en el ejercicio 2007, en el que se presentaron las últimas cuentas anuales, de las que se extraen que ya en aquel año la concursada estaba incursa en causa de

El concurso no fue solicitado voluntariamente, sino por un acreedor en el año 2010, en consecuencia, es también de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

CUARTO.-. Incumplimiento del deber de colaboración

Como última causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa o iuris tantumdel articulo 165 LC (incumplir el deber de colaboración).

Efectivamente, se imputa en la propuesta de calificación de la Administración Concursal a la concursada y a su representante no haberles asistido durante la tramitación del concurso en el desarrollo de sus funciones, para lo que invocan La disposición del art. 165,2Q LC ,el reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para ei interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal ha acreditado a lo largo de las actuaciones esa falta de colaboración y de facilitar información, sin que las administradora única de la concursada diera ninguna explicación ni hayan aportado a la pieza de calificación, ni se ha traído prueba alguna que desvirtué aquella presunción de culpa.

Resulta, pues, que concurre también la última de la causa alegada por la administración concursal, el incumplimiento del deber de colaboración, como fundamento de su pretensión de culpabilidad.

QUINTO.- Efectos

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente Dª Aurora .

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Laa administración concursal en su informe interesa que se condene a Dª Aurora a 15 años de inhabilitación, y atendiendo a la gravedad de los hechos y que la Sra. Aurora es administradora única de EMBALAJES TECNICOS Y PLASTICOS S.L. se estima oportuno acceder a tal pretensión.

También procede condenar a las persona afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos, de aplicación automática aunque no hubiera habido petición expresa en ese sentido (Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincia -Rollo núm. 230/07- de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho).

Y por su ser también de orden público procede igualmente condenar a la persona afectada por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

CUARTO.- Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a Dª Aurora a responder de la cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso ,tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del articulo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y la fecha de apertura de la sección de calificación resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa es la redacción del art.172.bis.1 de la LC introducida por la Ley 38/2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012.

El mentado apartado, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta reseñaba que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Precepto que debe ser interpretado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable a la fecha de vigencia de la anterior redacción del art.172.1.bis de la LC trascrito up supra,y de conformidad con la cual para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa una ' justificación añadida'.

El TS en sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmó que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen 'automático' del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , han de ser valorados los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador(s), desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa (s) por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración fijarse la condena al administrador(es) social( es) a cubrir en parte el déficit concursal.

Teniendo en cuenta lo anterior y efectuando una valoración de elementos objetivos (la gravedad de los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad del concurso) y subjetivos (la persona afectada es administradora única la sociedad en concurso) se estima procedente condenar a estos a responder de la cobertura del déficit cifrada por la administración concursal en 2.325.679,17 €.

QUINTO.- Costas procesales

En relación a las costas, es de aplicación el artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se imponen a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 108/10;

-Declaro CULPABLE el concurso de EMBALAJES TECNICOS Y PLASTICOS S.L

-Declaro afectada por tal declaración a Dª Aurora .

-Condeno a la persona afectada por la calificación, Dª Aurora , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de quince años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a las personas afectadas a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa.

- Condeno a a Dª Aurora a responder de la cobertura del déficit patrimonial, cifrada en 2.325.679,17 € .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma .Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA LETRADA DE LA A.J.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.