Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 478/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

N.I.G.: 0801947120168004513

Procedimiento ordinario - 487/2016 -D1

Materia: Demandas de responsab. administradores

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: ESPAI D'INVERSIONS 2005, S.L.

Procurador/a: Montserrat Llinas Vila

Abogado/a:

Parte demandada/ejecutada: Erasmo , BALOO D'INVERSIONS S.L., Felix

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 33/2018

Magistrada: Bárbara María Córdoba Ardao

Lugar: Barcelona

Fecha: 31 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. El día 27 de junio de 2016, fue turnada a este juzgado la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora de los tribunales Doña MONTSERRAT LLINAS VILA, en nombre y representación de la mercantil ESPAI DŽINVERSIONS 2005 SL en ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la compañía BALOO DŽINVERSIONS L y contra D. Erasmo .

SEGUNDO. Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada, quien se opuso a su estimación en tiempo y forma. Asimismo, ejercitó demanda reconvencional de acción social de responsabilidad contra la compañía ESPAI DŽINVERSIONS 2005 SL y el Sr. Felix .

TERCERO. La audiencia previa se celebró el día 19 de octubre de 2017, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos solicitando el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales únicamente fueron admitidos los siguientes:

Parte actora: a) documental por reproducida; b) testifical de Luis y c) Pericial de ARGENTUM FINANZAS CORPORATE SL.

Parte demandada: a) documental por reproducida y b) Pericial de ARGENTUM FINANZAS CORPORATE SL.

CUARTO. El juicio se celebró el día 25 de enero de 2018, a las 10 horas en el que se practicó la prueba admitida en la audiencia previa con el resultado que consta en soporte de grabación audiovisual. Finalizada la misma, se concedió la palabra a ambos letrados para informe final. Evacuado este trámite procesal, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO. La sociedad BON PREU HOLDING SL es la cabecera del grupo empresarial catalán BONPREU, constituido por el padre de Don Felix y Don Erasmo (hoy en conflicto), el Sr. Patricio . Se trata de una empresa holding que tiene la dirección estratégica de tres ramas de negocio:

a) Rama de distribución comercial (cadena de supermercados 'BONPREU' y 'ESCLAT'): que se desarrolla a través de BONPREU SAU, participada al 100% por BONPREU HOLDING SL.

b) Rama inmobiliaria: a través de la compañía GESDIP SA.

c) Distribución de hidrocarburos (gasolineras 'ESCLATOIL'): por medio de la mercantil ZAROIL SL.

SEGUNDO. Tras el fallecimiento del Sr. Patricio en el año 1990, le sucedieron sus dos hijos Erasmo y Felix al 50%. Acto seguido, el Sr. Erasmo transmitió sus participaciones sociales a su compañía patrimonial BALOO DŽINVERSIONS SL (en adelante 'BALOO') y el Sr. Felix hizo lo mismo a favor de su empresa ESPAI DŽINVERSIONS 2005 SL (en adelante 'ESPAI').

Por consiguiente, a fecha actual, los dos socios de BON PREU HOLDING SL son la mercantil ESPAI (controlada por el Sr. Felix ) y BALOO (controlada por el Sr. Erasmo ), titulares cada una de ellas del 50% del capital social, ostentando además ambas el cargo de administradoras solidarias.

TERCERO. Desde el principio, los socios quisieron que el cargo de administrador fuera retribuido, tal como hicieron constar en el art. 19 de los estatutos sociales a cuyo tenor: 'RETRIBUCIÓN DEL CARGO. El cargo de administrador es retribuido. La remuneración consistirá en una cantidad fija que será determinada por la junta general para cada ejercicio' (doc. 5).

CUARTO. Años más tarde, en concreto, el día 5 de agosto de 2005, ambos hermanos junto con sus respectivas consortes e hijos mayores de edad, firmaron un protocolo familiar con el objeto de determinar la conducta a observar en las empresas del Grupo. En particular, en la página 27 del protocolo consta lo siguiente:

'Retribución:

El cargo de consejero será retribuido. Cada año, la junta general de cada sociedad pactará el importe a satisfacer a cada consejero que, con carácter general, será el mismo para todos y cada uno de ellos. La razón de esta retribución deriva del mero hecho de actuar como consejero, asumiendo funciones inherentes al cargo, sin entrar a discriminar la actividad realmente desarrollada en cada caso concreto.

Para el caso de que por cualquier motivo, alguno de los consejeros haya realizado un esfuerzo especial que redunde en una mejora o beneficio adicional de la sociedad, se le podrá retribuir de forma específica en concepto de rendimiento de trabajo o de su actividad económica, de forma diferenciada a la retribución propia de miembro del órgano de administración. El consejo de familia tomará la decisión oportuna sobre este punto.'

Dichos acuerdos no tuvieron su plasmación en los estatutos sociales.

QUINTO. Pese al enfrentamiento personal que mantienen ambos hermanos desde hace años, lo cierto es que en materia de política retributiva, siempre habían conseguido salvar sus diferencias y ponerse de acuerdo, aprobando cada año las cuentas anuales así como la retribución del órgano de administración, estando además conforme el Sr. Felix que su hermano Sr. Erasmo cobrara una cantidad superior al ostentar el cargo de director general a diferencia del Sr. Felix que ocupaba el cargo de Vicepresidente.

Remuneraciones BALOO SPAI

2011 27.140,12 EUROS 18.830,98 EUROS

2012 84.217,30 EUROS 65.375,30 EUROS

En el año 2013, la tensión entre los dos hermanos se agudizó hasta el punto que fue necesaria la intervención de un 'mediador', el Sr. Luis , quien intentó lograr un acercamiento entre los dos socios.

Fruto de esas negociaciones y con el objetivo de buscar la 'paz familiar', el Sr. Felix aceptó que su hermano Sr. Erasmo cobrara una retribución adicional para ese ejercicio 2013 de 563.000 euros.

Por tanto, las retribuciones salariales percibidas por cada uno de los administradores para el ejercicio 2013 y aprobadas por la junta general fueron las siguientes:

BALOO SPAI

2013 899.591,41 EUROS 248.297,25 EUROS

SEXTO. Esa 'paz familiar' apenas duró. En el año 2014, el Sr. Erasmo se hizo cobro de una retribución adicional de 580.000 euros, al igual que había percibido en el ejercicio anterior, hecho que provocó el malestar de su hermano Sr. Felix quien, acto seguido, se transfirió a su favor el mismo importe (580.000 euros).

SÉPTIMO. En el año 2015, sucedió lo mismo. El Sr. Erasmo se transfirió a su favor 580.1 euros en concepto de 'retribución adicional' solo que en este caso y a diferencia del año anterior, el Sr. Felix no se hizo una transferencia por el mismo importe sino que optó por reclamarle su devolución mediante burofax de 21 de enero de 2016.

OCTAVO. En ese contexto de enfrentamiento entre ambos socios, se celebra la junta general el día 29 de junio de 2016 en la que se trataba de aprobar las cuentas anuales, aplicación del resultado y gestión del órgano de administración del ejercicio cerrado a 28 de febrero de 2015 así como la retribución de los dos administradores correspondiente a ese periodo (punto segundo) y al ejercicio cerrado a 28 de febrero de 2016 (punto sexto).

En relación a la retribución del órgano de administración del ejercicio cerrado a 28 de febrero de 2015 (punto segundo), cada uno de los socios formuló la siguiente propuesta:

a) Propuesta de BALOO:

a. BALOO: 1.670.233,36 euros y

b. ESPAI 744.996 euros.

b) Propuesta de ESPAI:

a. BALOO: 1.670.233,36 euros

b. ESPAI 1.324.996 euros.

Sometidas a votación, no se pudo alcanzar ningún acuerdo ante la negativa de BALOO de aprobar para ESPAI ese incremento retributivo de 580.000 euros.

Lo mismo sucedió al llegar al punto sexto del orden del día en el que se trataba de decidir sobre la retribución del órgano de administración para el ejercicio cerrado a 28 de febrero de 2016. Mientras que BALOO quería seguir aplicándose ese incremento salarial adicional de 580.000 euros, ESPAI mostró su disconformidad proponiendo su eliminación tanto del sueldo del Sr. Erasmo como del suyo propio:

a) Propuesta de BALOO:

a. BALOO: 1.661.486,73 euros y

b. ESPAI 744.996 euros.

b) Propuesta de ESPAI:

a. BALOO: 1.075.004 euros

b. ESPAI 744.996 euros.

Sometido a votación, tampoco se pudo aprobar al votar cada uno de los hermanos en sentido contrario, produciéndose un empate técnico.

En esa situación, el Sr. Felix le volvió a reclamar a su hermano Sr. Erasmo , que retornara a la compañía la cantidad de 580.000 euros indebidamente percibidos en el 2015 al no haber sido aprobados por la junta general. Ante la negativa del Sr. Erasmo a tal devolución, el Sr. Felix planteó a la junta general el ejercitar contra el Sr. Erasmo la acción social de responsabilidad, acuerdo que no fue aprobado al votar en contra el propio Sr. Erasmo .

NOVENO. Por último, la sociedad BON PREU SAU es una sociedad participada al 100% por BONPREU HOLING SL (doc. 3).

La mercantil BONPREU SAU fue designada consejera de IFA ESPAÑOLA y nombró como persona física para que la representara al Sr. Erasmo , por su dilata experiencia.

La forma de proceder a lo largo de estos años ha sido la siguiente: BON PREU SAU presenta a IFA la correspondiente factura por sus honorarios como consejero. Acto seguido, el Sr. Erasmo , a través de su sociedad patrimonial BALOO, refactura tales importes a BON PREU HOLDING SL, como recompensa por el trabajo que él, como persona física, realiza en IFA, hecho que consta en las cuentas anuales de la compañía de los últimos años y que habían sido formuladas y firmadas por ambos administradores.

En el año 2015, las cantidades refacturadas por BALOO a BONPREU HOLDING SL por tal concepto ascendieron a la cifra de 6.482,69 euros. El Sr. Felix se niega ahora a su pago por entender que no es justificado solicitando al Sr. Erasmo a que proceda a su restitución. Ante su negativa, propone a la junta ejercitar contra él también por este hecho la acción social de responsabilidad cosa que no se aprueba al votar en contra el propio Sr. Erasmo .

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Tal como quedó delimitado en el acto de la audiencia previa, el objeto de este litigio es el siguiente:

La compañía BONPREU HOLDING SL es la cabecera del grupo empresarial catalán BONPREU, cuyos socios son al 50% la mercantil ESPAI (dominada por el Sr. Felix ) y la sociedad BALOO (controlada por su hermano el Sr. Erasmo ).

Ambos socios son además administradores solidarios de la compañía, ejerciendo además el Sr. Erasmo las labores de director general y el Sr. Felix de Vicepresidente.

La compañía ESPAI ejercita la acción social de responsabilidad contra el otro administrador y socio y contra el Sr. Erasmo como persona física que la representa, al amparo de lo dispuesto en los arts. 236 y ss LSC, solicitando se les condene solidariamente a restituir al patrimonio social, la cantidad de 586.482,69 euros más IVA y los intereses devengados desde el 29 de junio de 2016 por el daño causado al patrimonio social como consecuencia de su conducta negligente contraria a la ley, a los estatutos y al deber de lealtad inherente al ejercicio del cargo. En particular:

a) La cantidad de 580.000 euros que percibió durante el ejercicio 2015 en concepto de 'retribución adicional' al no estar aprobada por la junta general.

b) Y la cantidad de 6.482,69 euros que se corresponden con las cantidades refacturadas por BALOO a BONPREU HOLDING SL por el trabajo de consejera de BONPREU SAU en la compañía IFA al no guardar relación alguna con el objeto social de BONPREU HOLDING, no estando además dicha cantidad aprobada por la junta general.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda negando haber cometido en el ejercicio de las funciones propias del cargo ningún acto contrario a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al cargo.

Afirma que ambos hermanos habían alcanzado un pacto verbal en el año 2013 de 'premiar' al Sr. Erasmo por su trabajo y por los buenos resultados de la compañía mediante una retribución adicional o bonus de 580.000 euros que percibiría cada año. Tal es así que las cantidades recibidas por tal concepto correspondiente a los ejercicios 2013 y 2014, no han sido reclamadas por la actora. Por ello, a su entender, ESPAI va en contra de sus propios actos y del acuerdo alcanzado en el año 2013 al reclamarle en este procedimiento la devolución de la retribución adicional del ejercicio 2015.

Subsidiariamente, para el caso de que este juzgador entendiera que su conducta fue negligente, niega que ésta haya causado daño o perjuicio alguno al patrimonio social en la medida en que el sueldo aprobado para BALOO por su cargo de administrador y primer ejecutivo de la compañía es conforme al valor de mercado.

Respecto a la cantidad refacturada por BALOO a BONPREU HOLDING sostiene que fue la fórmula que pactaron ambos hermanos para retribuir el trabajo realizado por el Sr. Erasmo , como persona física designada por BONPREU SAU, por su cargo de consejero en IFA. Tal es así que si BONPREU SAU fue designada para tal cargo, fue por el prestigio profesional del Sr. Erasmo .

Es más, tales facturas figuran contabilizadas en las cuentas anuales de ejercicios anteriores, formuladas y firmadas por el propio actor, por lo que va en contra ahora de sus propios actos el reclamar la devolución de las del ejercicio 2015.

La parte demandada interpone a su vez demanda reconvencional contra la mercantil ESPAI y el Sr. Felix , como persona física representante de aquélla, en ejercicio de la acción social de responsabilidad del art. 236 LSC, pidiéndole que restituya al patrimonio social la cantidad de 580.000 euros detraídos de las cuentas de la compañía en concepto de 'retribución adicional' durante el ejercicio 2014 al no tener derecho a la misma y no haber sido aprobada por la junta general.

De forma subsidiaria y condicionada al hecho de que se llegara a estimar la demanda por el argumento de que esa retribución adicional no fue aprobada en junta, que se condene a la demandada reconvencional a restituir al patrimonio social la totalidad de las retribuciones percibidas por el cargo de administrador durante los ejercicios 2014 y 2015 por importe de 2.069.992 euros.

La demandada reconvencional se opone a la estimación de la demanda reconvencional por los siguientes motivos:

En cuanto a la retribución adicional que percibió por importe de 580.000 euros en el 2014, fue para compensar la transferencia que el Sr. Erasmo se hizo a su favor por el mismo importe.

Y respecto a la devolución de la totalidad de las retribuciones, no procede al haber un pacto de socios de poder periodificar mensualmente su cobro por lo que en modo alguno se puede decir que sea una conducta dolosa o con mala fe. Por último, actúa de mala fe la actora reconvencional al exigirle su restitución cuando ella tampoco ha devuelto las suyas propias.

SEGUNDO. Legitimación activa

La ley de sociedades de capital (RDL 1/2010) ha sido objeto de una profunda modificación por la ley 31/2014, la cual entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014, según su disposición transitoria primera y disposición derogatoria. Tal régimen transitorio es claramente insuficiente para solucionar los problemas que se plantean tanto respecto de los procedimientos que ya están en marcha como de los derechos que habiendo surgido al amparo de la antigua normativa, no han sido ejercitados a 24/12/2014. Por ello, debemos acudir de forma supletoria a las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª del CC , según las cuales, todo lo relativo a la naturaleza, extensión y términos del derecho ejercitado se rige por la antigua normativa pero todo lo referente a su ejercicio, duración y procedimiento, se adecuará a la nueva.

Aplicando lo anterior al caso de autos, en la medida en que la demanda se presentó después de la entrada en vigor de la ley 31/2014, debemos aplicar el nuevo régimen de legitimación activa. En concreto, la legitimación activa principal sigue correspondiendo a la sociedad, previo acuerdo de junta general de socios (art. 236 y 238 LSC) y de forma subsidiaria, a los socios y acreedores. Ahora bien, como excepción, el art. 239 LSC reconoce la legitimación activa directa de los socios en un caso, cuando la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad.

Dicho lo cual, en cuanto a ESPAI DŽENVERSIONS 2005 SL es indudable que ésta goza de legitimación activa para entablar la acción social de responsabilidad en la medida en que sometió a deliberación de la junta general de 29 de junio de 2016 el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra BALOO y el Sr. Erasmo , como persona física que la representa, por los actos presuntamente negligentes que ahora denuncia en este procedimiento.

Más dudas plantea la legitimación activa de la sociedad BALOO contra ESPAI DŽINVERSIONS y su representante persona física, el Sr. Felix , al no haberlo sometido a deliberación de la junta. Con todo, entiendo que debe reconocérsele igualmente dicha legitimación activa por los siguientes motivos:

1) El acto negligente que se le imputa al demandado reconvencional consiste en un presunto desvío de fondos sociales para su propio beneficio sin estar debidamente justificado ni aprobado por la junta general. Por ello, de acreditarse su existencia, supondría una conducta negligente contraria al deber de lealtad del art. 225 LSC de ahí que entraría en juego la legitimación activa directa del socio de la nueva redacción del art. 239 LSC.

2) Teniendo en cuenta que en este caso, son sólo dos socios y titulares cada uno de ellos del 50% del capital social y administradores solidarios, el que uno de ellos plantee en junta general el ejercitar contra el otro la acción social de responsabilidad se convierte en un requisito de mero trámite, carente de virtualidad pues es lógico que el administrador y socio afectado frente al que se pretende ejercitar dicha acción, se oponga a la aprobación de ese acuerdo. En estos casos, entiendo que la omisión de ese acuerdo previo de junta, no debería ser relevante a los efectos admitir la legitimación activa ad caussam, dando preferencia y prioridad al derecho a la tutela judicial efectiva.

3) Durante la junta general de socios de 29 de junio de 2016, el socio BALOO ya expresó su desacuerdo con la retribución adicional de 580.000 euros que se había transferido ESPAI a su favor en el 2014, solicitándose su restitución, hasta el punto que fue justamente éste el motivo principal por el que no se aprobaron ni las cuentas anuales ni la retribución del órgano de administración del ejercicio cerrado a 28 de febrero de 2015. Por ello, la interposición de esa demandada reconvencional no es un acto sorpresivo para ESPAI.

4) Por último, la parte actora/demandada reconvencional no ha cuestionado la legitimación activa de BALOO para ejercitar tal acción, lo que me lleva sin más trámites a entrar en el fondo de la controversia.

TERCERO. Acción social de responsabilidad

Antes de entrar en el análisis del fondo de esta litis, conviene recordar que la regla general en el ámbito de las sociedades capitalistas es que el administrador social no responde personalmente de las deudas sociales salvo que, en el desempeño de su cargo, haya actuado de manera negligente. En tales supuestos, la ley contempla la posibilidad de ejercitar contra él, varios tipos de acciones:

a) Por un lado, están las acciones de responsabilidad por daños (Arts. 236 a 241 LSC) en las que el actor, si quiere que su demanda sea estimada, deberá acreditar la existencia de un acto (acción u omisión), imputable al administrador (de hecho o de derecho), que sea contrario a la ley, a los estatutos o contrario a los deberes regulados en los arts. 225 y LSC y que, como consecuencia del mismo, se haya causado un daño bien al patrimonio social (acción social de responsabilidad), bien a un socio o a un tercero (acción individual).

b) Por otro lado, está la acción de responsabilidad cuasi objetiva del Art. 363 y 367 LSC. En este caso, el actor deberá probar que pese a que la sociedad estaba incursa en alguna de las causas legales de disolución que fija el art. 363 LSC, no convocó junta general de socios en el plazo de 2 meses para promover su disolución, actuando en el mercado bajo un halo de aparente normalidad. En estos supuestos, el administrador será responsable solidario de las deudas que la compañía genere a partir de ese momento, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que la deuda es posterior a la causa legal de disolución.

De estas tres acciones, tanto la mercantil ESPAI como la sociedad BALOO, ambos en su condición de socios, ejercitan en este procedimiento la acción social de responsabilidad del Art. 236 y 239 LSC contra el otro, al ostentar ambos el cargo de administrador, solicitando su condena recíproca a restituir la retribución adicional percibida por importe de 580.000 euros durante los ejercicios 2014 y 2015, respectivamente.

Por consiguiente, para estimar ambas demandas, les corresponde a los actores la carga de acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se haya causado un daño o perjuicio directo al patrimonio social.

2.- Que el administrador haya cometido un acto u omisión doloso o culposo en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

3.- Que ese acto sea contrario a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o con infracción de los deberes inherentes al cargo.

4.- Que haya una relación causal entre el acto doloso o negligente y el daño o perjuicio causado.

En este mismo sentido, SAP de Almería, sección 3ª, de 7 de junio de 2011 (Roj: SAP AL 346/2011 ) a cuyo tenor; 'La acción social de responsabilidad del Art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido'. Asimismo, SAP de Barcelona, sección 15ª, de 25 de julio de 2013 (Roj: SAP B 10035/2013 ).

En el fundamento de derecho siguiente, analizaré si de la prueba practicada, resultan o no acreditados los anteriores presupuestos.

CUARTO. Retribución adicional por importe de 580.000 euros.

A la vista de la prueba documental y testifical practicada, tengo por acreditados estos hechos:

De la lectura del art. 19 de los estatutos sociales queda patente que desde el inicio, la voluntad de ambos socios fue la de retribuir el cargo de administrador mediante una asignación fija que sería aprobada cada año por la junta general de accionistas. Dicha política retributiva también se plasmó en el protocolo familiar, suscrito por ambos socios y sus respectivas familias. En ese protocolo se contempló también, además de esa retribución fija, la posibilidad de 'premiar' el trabajo realizado por alguno de los consejeros si había realizado algún esfuerzo especial que redundara en una mejora o beneficio adicional para la sociedad. Por último, también se pactó una política de no reparto de dividendos y reinvertir los beneficios en favor del negocio (lo cual es importante por lo que luego diré).

Pese a ello, si observamos el histórico de retribuciones de los últimos años de los dos administradores, la primera conclusión que se alcanza es que estamos ante una compañía con una política retributiva poco clara y transparente, pues difícilmente se puede decir que estamos ante una 'retribución fija' cuando BALOO pasó de percibir una remuneración de 27.140,12 euros y ESPAI de 18.830,98 euros en el ejercicio 2011 a 1.670.233,36 euros y 744.996 euros, respectivamente, en el ejercicio 2015. Tal diferencia sólo se explica si es por el hecho de que ambos administradores están distribuyéndose dividendos de manera indirecta a través de la retribución. Mientras que ambos han estado de acuerdo, no ha habido problemas pero en el momento en que surgen las desavenencias, cae esa política retributiva no siendo posible conocer ni valorar si en el ejercicio 2015, BALOO devengó efectivamente esa retribución adicional de 580.000 euros al igual que en los ejercicios 2013 y 2014, al no haber ningún plan de incentivos previo, como es lo lógico cuando estamos hablando de una retribución variable o bonus.

En cuanto al argumento que utiliza la parte demandada de que había un pacto verbal entre los dos hermanos, alcanzado en el año 2013, de que ese bonus que percibió BALOO en el 2013 por importe de 563.000 euros se devengaría todos los años, no queda probado. Primero, porque eso sería tanto como convertir esa retribución adicional o bonus en retribución fija, cuando no parece que fuera esa la voluntad de ambos hermanos en el acuerdo del 2013 sino la de premiar un esfuerzo puntual. Y segundo, porque tal pacto verbal tampoco resulta acreditado, al pronunciarse ambos hermanos en sentido contrario y al haber sido negado por el testigo Sr. Luis en cuya presencia se habría alcanzado ese acuerdo. Cierto es que tal testigo está incurso en motivo de tacha y que durante su declaración se pudo constatar una mayor afinidad y cercanía a favor de la parte actora. Ahora bien, en la medida en que es en el escrito de contestación a la demanda en el que se afirma que el Sr. Luis fue testigo de ese pacto con carácter indefinido y éste lo niega, que este juzgador, no puede tener por ciertos tales hechos.

Por consiguiente, no habiendo quedado acreditado la demandada el haber devengado el derecho a percibir esa retribución adicional o bonus por el ejercicio 2015 y no habiendo sido aprobado su pago por la junta general de 29 de junio de 2016, que el administrador social venía inmediatamente obligado a su restitución, sin perjuicio, en su caso, de las acciones legales que a tal efecto pudiera entablar contra la sociedad si consideraba que sí había devengado tal derecho. Lo que no es admisible es que el administrador haga uso de sus facultades como tal y de la posibilidad que tiene de disponer de la caja social en su propio beneficio y aprovechando el enfrentamiento personal que mantiene con su hermano, para disponer del haber social libremente pues tal conducta es contraria al deber de lealtad propia del cargo.

Acreditado el acto negligente, paso a analizar si hubo daño el cual se cuantifica en 580.1 euros por ser la cantidad que BALOO se transfirió a su favor en concepto de bonus en el 2015.

A entender de la demandada, no hay daño en la medida en que la retribución de BALOO es acorde al valor de mercado. De tal manera que si la compañía tuviera que contratar a otra persona para el desempeño del cargo, sería la cantidad que le tendría que pagar. En apoyo de sus conclusiones aporta una dictamen pericial.

Tal argumento debe ser rechazo.

Primero, porque el acto negligente que le atribuye la actora al administrador social demandado no es por el hecho de que su retribución esté por encima del valor de mercado sino por el hecho de que no habiendo sido aprobada por la junta general su retribución adicional por importe de 580.000 euros, no proceda a su restitución.

Segundo, cierto es que la parte demandada aporta una prueba pericial emitida por el Sr. Teodoro , de la sociedad profesional FINANZUM CORPORATE SL, para tratar de acreditar que el salario de BALOO es conforme a mercado. Si bien, he de decir, con el debido respeto, que son tantas las inconsistencias en las que incurre el referido informe y la falta de imparcialidad de sus conclusiones, que me llevan a no seguir el criterio del experto. Me explico:

El citado perito toma como primer parámetro de referencia para justificar que la retribución de BALOO para el ejercicio 2015 por importe de 1.661.486,73 euros es de mercado, con la retribución que vienen percibiendo el primer ejecutivo de dos grandes compañías del sector de la alimentación, DÍA (cuyo consejero delegado fue retribuido con una remuneración máxima de 2,5 millones de euros) y MERCADONA (cuyo administrador único el Sr. Luis Carlos , percibió 5 millones de euros).

La conclusión que alcanza el perito es que si los dos principales ejecutivos de esas empresas ganan tales importes dinero y BALOO menos (1.661.000 euros) significa que es acorde al valor de mercado.

Francamente, tal conclusión no puede ser aceptada, no sólo porque es sumamente simplista sino porque son tantas las diferencias que hay entre esas compañías y BONPREU que cualquier elemento de comparación distorsiona el resultado.

a) Respecto a DIA:

DÍA BONPREU

Cotizada en el IBEX Empresa familiar y cerrada.

Factura más de 9.000 millones de euros Factura 1.000 millones de euros

Es una empresa internacionalizada Empresa de ámbito regional

Más de 7.000 establecimientos Solo 150 aproximadamente

Empleados 28.000 euros aprox. Unos 4.000 empleados aprox.

B) Respecto a MERCADONA:

Si bien es una empresa del sector de la alimentación y que no cotiza en bolsa, al igual que BONPREU, el paradigma y la dimensión de ambas compañías es radicalmente diferente, tanto en volumen de facturación (estamos hablando de una proporción de 1 a 20) número de establecimientos, empleados, una es de ámbito nacional y otra regional, etc. que los sueldos del primer ejecutivo de MERCADONA y de BONPREU en modo alguno son comparables. Hasta el punto que el propio perito, consciente de estas diferencias, al final, descarta tal elemento comparativo.

Pero lo que llama poderosamente la atención es que el perito no haya utilizado para la comparación las retribuciones del primer ejecutivo de otras empresas del sector de la alimentación que sí podríamos calificar de empresas comparables y competidoras directas de BONPREU y que sí serían una muestra más representativa tales como EROSKI-CAPRABO, CONDIS, FROIZ, GADIS, CONSUM, SORLI, EL ÁRBOL... cuyos primeros ejecutivos cobran entre 60.000 euros y 200.000 euros como reconoció el perito.

El argumento que da para ello el Sr. Teodoro de que como son empresas que no cotizan en bolsa, que sus datos contables son poco fiables y opacos, no es aceptable. Primero, porque las cuentas anuales depositadas en el registro mercantil, debemos presumir que reflejan la imagen fiel de la compañía y segundo, porque el perito no tuvo tal reparo a la hora de comparar a BON PREU con MERCADONA cuando es una empresa no cotizada por lo que se le debería de aplicar el mismo criterio de supuesta falta de opacidad.

El segundo parámetro de comparación que utiliza el perito para concluir que el sueldo de BALOO es acorde al valor de mercado es hacer una media del sueldo que cobra el primer ejecutivo de las empresas del IBEX descontando a las financieras (lo que le da uno sueldo medio de unos 3,5 millones de euros) y la media de las empresas cotizadas no IBEX (lo que arroja un resultado de 1,3 millones) lo que le permite al perito concluir que como 1,6 millones está entre los dos parámetros, que por eso es de mercado.

Tal argumento debe ser rechazado nuevamente. Es más, que sea una retribución 'de mercado' no significa que sea 'adecuada' para esa empresa pues tal como exige ahora el art. 217 LSC esa retribución debe ser acorde no sólo con el sector y con lo que vienen haciendo otras empresas competidoras sino también, con el tipo de empresa en cuestión, si es abierta o cerrada, si garantiza el plan de negocios de la compañía, y su sostenibilidad al corto y medio plazo... Sin qué decir tiene que por todos es conocido, porque así lo prevé expresamente la ley de sociedades de capital, la diferencia tan notable que hay entre empresas cotizadas y no cotizadas, donde las obligaciones y responsabilidades de los consejeros de unas y ellas nada tiene que ver lo que tiene su reflejo en su retribución.

Por todo ello, nuevamente, debe rechazarse la segunda muestra elegida por no ser representativa.

A mayor abundamiento, aunque diéramos por buena esa muestra, si comparamos la retribución de BALOO del 2015 con el sueldo medio de los altos directivos de las empresas que cotizan en bolsa que no son del IBEX (cuadro 6 del informe) vemos que está próxima al percentil 75, lo que significa que de cada 100 empresas que hay en el mercado supuestamente similares a BONPREU, 75 pagan menos que ésta y sólo 25 pagan igual o más, lo que no tiene sentido máxime cuando no olvidemos que estamos ante una empresa cerrada y familiar, donde los gestores de la compañía son a su vez, los dueños de la misma siendo habitual en estos casos que se apliquen políticas retributivas más 'austeras o conservadoras' porque éstos siempre podrán compensar esas cantidades distribuyendo dividendos. Tal es así que cuando se le pidió al perito que justificara cómo se puede decir que BALOO, cobrando un 28% más que la media, fuera 'de mercado', el perito no dio una respuesta clara ni convincente.

Resumiendo, el perito no ha sido capaz de probar en su informe que las muestras de comparación sean representativas ni que tales empresas sean competidoras naturales de BONPREU, lo que pone en tela de juicio las conclusiones que alcanza en su informe. Y cabe recordar, porque así se infiere de la nueva redacción del art. 217 y 218 LSC, tras la ley 31/2014 , que no basta con que esa retribución sea 'de mercado' para decir que estamos ante una política retributiva adecuada, sino que hay que atender a distintos parámetros, como el sector en el que nos movemos, ver qué hacen los competidores naturales de esa empresa en cuestión, si esa retribución garantiza la viabilidad de la empresa al corto y medio pazo y su sostenibilidad, si estamos ante una empresa abierta o cerrada y familiar, si la gestión está encomendada a la propiedad o a un tercero, etc. circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el perito y por tanto, sus conclusiones no pueden ser aceptadas.

Por todo ello, debe estimarse la demanda y condenar solidariamente a la compañía BALOO y a la persona física que la representa (Sr. Erasmo ) en aplicación del nuevo régimen de responsabilidad del art. 236.5 LSC, a restituir al patrimonio social la cantidad de 580.000 euros al concurrir los tres requisitos para estimar la acción social de responsabilidad:

a) Daño: aminoración de los fondos sociales en la cantidad de 580.000 euros.

b) Conducta negligente: por infracción del deber de lealtad al no haber restituido al fondo social ese importe una vez que no fue aprobado por la junta general.

c) Relación causal: el quebranto patrimonial que sufre la compañía trae causa de la no devolución por parte del administrador de ese dinero que está reteniendo para sí indebidamente.

La misma solución debe darse respecto de ESPAI no siendo ni siquiera en este caso discutido que dicho administrado no tenía derecho alguno a percibir tal retribución adicional. En consecuencia, cuando en año 2014 se aprovechó de las facultades que le brindaba su cargo para disponer libremente del saldo existente en las cuentas bancarias de la compañía y transferirse a su favor la cantidad 580.000 euros, a sabiendas de que no tenía derecho a ello, actuó de mala fe y conculcando el deber de lealtad inherente a su cargo. Y si no estaba conforme con la transferencia que se había hecho su hermano por tal importante, o que tenía que haber hecho es reclamarle su devolución, tal como hizo en el ejercicio 2015, en lugar de incurrir en la misma conducta negligente.

Por todo ello, debe ser estimada la acción principal del escrito de demanda reconvencional lo que me lleva a condenar a ESPAI y a la persona física que le representa, el Sr. Felix , por el art. 236.5 LSC, a devolver dicho importe al patrimonio social, más los intereses legales moratorios devengados desde el día 29 de junio de 2016.

QUINTO. Devolución de la totalidad de las cantidades percibidas por ESPAI en concepto de retribución por el cargo de administrador durante los ejercicios 2014 y 2015.

La estimación de la demanda me lleva a entrar en el análisis de la acción subsidiaria y condicionada que se plantea en la demanda reconvencional consistente en que se condene a la actora/demandada reconvencional a reintegrar al patrimonio social, la totalidad de las retribuciones percibidas por el cargo de administrador durante los ejercicios 2014 y 2015 al no haber sido aprobados por la junta general de socios.

Procede su desestimación.

En primer lugar, por pluspetición pues en dicho importe, la actora reconvencional incluye nuevamente los 580.000 euros de retribución adicional que ESPAI percibió en el ejercicio 2014, la cual ya fue objeto de análisis en la acción principal y que además resultó estimada.

En segundo lugar, el hecho de que la retribución global del administrador no haya sido aprobada por la junta general no significa que debamos aplicar la misma solución para la retribución fija que para la adicional en cuanto a devolución de cantidades sin que por ello resulte incongruente esta sentencia. Me explico:

En cuanto al pago del bonus, se trata de una retribución esporádica que trata de premiar un esfuerzo puntual del administrador y cuyo cobro anticipado, a diferencia de la retribución fija, no estaba pactada entre los socios. Por tanto, si el administrador cobró anticipadamente ese bonus y la junta luego no lo ratifica, viene obligado a su restitución.

En relación a la retribución fija, sí había el pacto de periodificar mensualmente su cobro por lo que no puede atribuirse acto negligente alguno por este cobro anticipado. Es más, del acta de la junta de 29 de junio de 2016 se observa que BALOO estaba de acuerdo en las cantidades percibidas por ESPAI en concepto de retribución fija durante esos ejercicios, por lo que va en contra ahora de sus propios actos y de la buena fe al reclamar su devolución, máxime cuando ella tampoco ha devuelto las retribuciones fijas percibidas durante ese periodo, como hubiera sido lo lógico.

Por lo expuesto, procede desestimar la acción subsidiaria.

SEXTO. Cantidades refacturadas por BALOO a BONPREU HOLDING durante el ejercicio 2015 por importe de 6.482,69 euros.

No es un hecho controvertido que la sociedad BONPREU SAU, participada al 100% por BONPREU HOLDING SL, fue nombrada miembro del consejo de administración de IFA ESPAÑOLA, por el prestigio y buen hacer del Sr. Erasmo , siendo designada persona física representante de BON PREU SAU en el consejo de administración de IFA.

Tampoco es un hecho controvertido que BONPREU SA pasaba al cobro a IFA las facturas correspondientes por su cargo de consejero. Y luego, El Sr. Erasmo , para retribuirse también por el trabajo que hacía como consejero en IFA (como representante de BONPREU SA) refacturaba tales importantes a BONPREU HOLDING por medio de su patrimonial BALOO.

No desconoce este juzgador que tal forma de actuación no es correcta pues son facturas que no se corresponden con el objeto social de BONPREU HOLDING ni con ningún servicio directo prestado por BALOO a BONPREU HOLDING. Pese a ello, desestimo la demanda por mala fe de la actora o abuso de su derecho pues no hay que olvidar que estamos ante una acción social de responsabilidad a través de la cual se tiene que acreditar que el administrador actuó de manera negligente, en contra de los deberes del cargo. Y no se puede concluir en este caso que hay tal conducta negligente cuando llevaba pasando al cobro tales facturas durante varios ejercicios y el Sr. Felix no dijo nada, al contrario, formuló y firmó esas cuentas por lo que va en contra de sus propios actos y del principio de buena el tratar de reclamarle ahora al otro administrador su devolución por el ejercicio 2015.

Por último, aunque no sea la forma más ortodoxa de proceder, entiende este juzgador la razón de ser y sentido de tal refacturación. Como Erasmo no es directamente socio de BONPREU SAU pero sí de su matriz (BONPREU HOLDING), pretende resarcirse del trabajo que hace como consejero en IFA (y que redunda también en beneficio del GRUPO BONPREU), cobrando a través de su sociedad patrimonial. Práctica que repito, venía siendo aceptada por su otro hermano y si éste la desconocía y pese a ello firmó las cuentas anuales de la compañía, la misma responsabilidad se debería de imputar por el art. 237 LSC.

Por todo ello, procede su desestimación.

SÉPTIMO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 LEC , habiendo sido estimadas parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional así como las dudas de hecho que se suscitan en este caso consistente en si hubo o no ese pacto verbal en el ejercicio 2013 relativos al derecho de BALOO a devengar anualmente esa retribución adicional y las dudas de derecho acerca de la posibilidad de refacturar esas cantidades por parte de BALOO a BONPREU HOLDING, me lleva a no imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por ESPAI DŽINVERSIONS 2005 SL contra BALOO DŽINVERSION SL a quien condeno solidariamente con el Sr. Erasmo a restituir al patrimonio social la cantidad de 580.000 euros, correspondiente a la retribución adicional percibida en el ejercicio 2015, cantidad que se verá incrementada en el interés moratorio legal del art. 1108 CC a contar desde el día 29 de junio de 2016, incrementado en dos puntos a partir de esta sentencia (art. 576 LEC ), sin condena en costas.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por BALOO DŽINVERSION SL contra ESPAI DŽINVERSIONS 2005 SL, a quien condeno solidariamente con el Sr. Felix a restituir al patrimonio social la cantidad de 580.000 euros, correspondiente a la retribución adicional percibida en el ejercicio 2014, cantidad que se verá incrementada en el interés moratorio legal del art. 1108 CC a contar desde el día 29 de junio de 2016, incrementado en dos puntos a partir de esta sentencia (art. 576 LEC ), sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expediente de este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un

«Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €). La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es.

Asimismo, será necesario acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal y autonómica.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.