Sentencia CIVIL Nº 33/2018, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 108/2011 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00033/2018

CONCURSO 108/2011 - 'PEH'

ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. (PEH-6).

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 9 de abril de 2018, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Pieza de Calificación seguidos ante este Juzgado, siendo parte actora la administración concursal de ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. y el Ministerio Fiscal, y demandados ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L., que compareció representada por la Procuradora Sra. Fernández-Sanz Álvarez y bajo asistencia letrada de la Sra. De la Hoz Calvo, contra Bernardo , que compareció representado por la Procuradora Sra. Fernández-Sanz Álvarez y bajo asistencia letrada del Sr. Buzón Ferrero, y contra Gaspar , que compareció representado por la Procuradora Sra. Pérez-Peña Del Llano y bajo asistencia letrada del Sr. Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierta la sección de calificación, por la administración concursal se formuló informe de calificación en el que interesaba que se declarara culpable el concurso de ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L., declarando personas afectadas por la culpabilidad a Bernardo y Gaspar , para los que solicitó su inhabilitación por 5 años y la condena a la pérdida de cualquier derecho -incluso expectante o futuro- que pudieren tener como acreedores concursales o contra la masa, así como al pago a los acreedores del 75% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en régimen de solidaridad.

Por el Ministerio Fiscal se emitió dictamen en similares términos.

Acto seguido se emplazó a la concursada y a los administradores solidarios al objeto de que formularan oposición, formulando oposición Gaspar y dejando precluir el plazo la concursada y Bernardo , por lo que éste último fue declarado en situación procesal de rebeldía, si bien con posterioridad se personó con abogado y procurador.

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de esta Sección se han observado las prescripciones legales excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales atendida la propia complejidad de la materia y el volumen de asuntos concursales y de otra índole en tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Cualidad de los terceros que intervienen en la calificación.

En el plazo de personación de interesados ha formulado alegaciones en orden a la calificación culpable del concurso la AEAT.

La STS, Sala 1.ª, de 3 de febrero de 2015 (RJ 2015, 644) ha terminado con el debate doctrinal acerca de la condición que adquieren los terceros que hagan uso de la facultad de personarse y alegar que les concede el art. 168, concluyendo que tal precepto solo les concede una legitimación restringida:

«3.El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1.ª La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que, si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2.ª A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3.ª De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1.º LC , tampoco modificado por la reforma.

4.ª Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal puede formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5.ª Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1.º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.»

La AEAT aporta un detallado y extenso informe en el que se relatan infracciones fiscales que entiende subsumibles en el concepto de irregularidad contable relevante. Como aclara el Alto Tribunal, esos hechos deben ser tenidos en cuenta por el órgano judicial solo en la medida en que la administración concursal los haya hecho suyos.

SEGUNDO.- Del informe de calificación.

La administración concursal postula la calificación culpable del concurso con base en las siguientes presunciones:

1.- Presunciones índole contable ( art. 164.2.1 º y 165.3º, hoy art. 165.1.3º). La administración concursal refiere que la concursada no llevaba una contabilidad sustancialmente acomodada a las previsiones del CCOM , LSC y PGC. Según afirma la administración concursal, la concursada no formuló las cuentas del ejercicio 2010 ni 2011 ni las aportó al juzgado cuando éste le requirió tras la declaración del concurso necesario. Debido a la obsolescencia del programa informático de contabilidad, cuando en julio de 2010 cambiaron los tipos de IVA, se dejaron de contabilizar todas las facturas que llevaran ese impuesto.

En fecha 25 de mayo de 2012, tras el segundo de los requerimientos que se le hizo por el Juzgado, la concursada, pese a asegurar que aportaba 'toda la contabilidad', tan sólo hizo entrega de lo siguiente:

Referido al ejercicio 2010:

a.- Un 'borrador' del Libro Diario, que contiene 96 asientos (no correlativos), el primero fechado el 8 de enero de 2010 y el último el 2 de noviembre de ese año.

b.- Un balance de sumas y saldos que cubre el año 2010, con un descuadre de -24.55361 €.

c.- Una cuenta de pérdidas y ganancias de 2 hojas, una pare el debe y otra para el haber, en el que, además de omitirse todos los gastos no contabilizados a partir de julio de 2010, no figura ningún gasto de personal, a pesar de figurar en el 'borrador' del Libro Diario pagos de nóminas.

d.- Un balance de situación de 3 hojas, cuyos beneficios tampoco cuadran con los que resultan de la cuenta de pérdidas y ganancias

Y referido al ejercicio 2011:

a.- Un borrador del Libro Diario con 4 únicos asientos comprendidos entre febrero y abril.

b.- Un balance de sumas y saldos de una sola hoja que no guarda relación con el del ejercicio anterior.

c.- Una cuenta de pérdidas y ganancias de donde tan solo se refleja un gasto de 39333 euros.

d.- Un balance de situación de una hoja, en cuyo activo figura la cuenta 472 (administraciones públicas) con un saldo de 1230 euros y 570 (caja), con un saldo negativo de -41148 €; y en el pasivo, la cuenta 129 (PyG), con un saldo de 39333 euros y la cuenta 4140484 (Hidrocantábrico Distribución eléctrica), con un saldo negativo de -585 €.

2º.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso (art. 165.1º, hoy art. 165.1.1º), que fue finalmente declarado el 13 de abril de 2012, a instancias de un acreedor, cuya solicitud data de 7 de abril de 2011. Las deudas con TGSS proceden ya del ejercicio 2006 y con AEAT de 2007; con la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN la deuda es incluso más antigua, de 2005; a la deuda con acreedor públicos se une, también en fechas próximas, con acreedores comerciales (CANTERAS LA VERDE S.L., MAPFRE, DEXTUR S.L., y otros muchos).

El único de los demandados que ha formulado oposición, Gaspar , niega su consideración como administrador de hecho, por faltar en él las notas que jurisprudencialmente definen esta figura, añadiendo que ni es socio, ni directivo ni tiene relación laboral alguna con la sociedad, de la que no es siquiera apoderado. A mayor abundamiento, entiende que no le es imputable a un administrador de hecho el incumplimiento de deberes orgánicos de los administradores de derecho.

TERCERO.- De las presunciones de naturaleza contable.

Las presunciones absolutas de índole contable vienen referidas en el nº 1 del art. 164.2, que declara culpable el concurso'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

En realidad son tres las hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: la no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento sustancial de esta obligación), la llevanza de doble contabilidad y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes [ SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 19 de Marzo de 2007 (JUR 2007, 272870) y SJM nº 1 de Alicante de 13 de Enero de 2011 (ROJ: SJM 12/2011)].

Denominador común de las tres conductas es que provocan una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la investigación de las causas de la insolvencia.

El TS viene declarando, ya desde antiguo (sentencia de 13 de Octubre de 1969 ), que la llevanza de la contabilidad no sólo es exigible'como garantía del buen orden interno en la marcha de toda empresa mercantil, sino además para la seguridad del tráfico, pues, por definición y naturaleza, el comercio supone la habitual comunicación, relación e intercambio de intereses económicos y este tipo de operaciones requiere una normativa que garantice la seriedad de las operaciones, base del crédito popular, en todo momento comprobable'. En la misma línea la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de Junio de 2009 (ROJ: SAP B 7440/2009 ), afirma que'la contabilidad empresarial, debidamente llevada, además de ofrecer en cada momento y en períodos regulares la imagen fiel de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad, permite conocer las operaciones realizadas, reconstruir su evolución, hacer una estimación de valor y, en cierta medida, un pronóstico de viabilidad, por lo que también, en fin, permitirá conocer datos relevantes para determinar la producción del estado de insolvencia y sus causas.'Y en esa línea incide la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 2 de Mayo de 2013 cuando recalca que'la contabilidad no tiene un valor patrimonial, pero sí tiene un valor funcional en orden a propiciar un conocimiento sobre el estado económico y patrimonial de la empresa que permita tanto a ésta misma como a sus acreedores adoptar las decisiones oportunas.'

Bajo la rúbrica depresunciones de índole contablepodemos englobar una serie de conductas tributarias de nuestro Derecho histórico.

El art. 890 CCom de 1885 reputaba fraudulenta la quiebra de los comerciantes en quienes concurriere alguna de las siguientes circunstancias: (...) 3ª. No haber llevado libros o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportunos; 4ª. Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los libros en perjuicio de tercero; 5ª. No resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de su último inventario, y del dinero, valores, muebles y efectos, de cualquiera especie que sean, que constare o se justificare haber entrado posteriormente en poder del quebrado; 6ª. Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos.

Del mismo modo se presumía fraudulenta la quiebra, salvo prueba en contrario, cuando la verdadera situación del comerciante no pudiera deducirse de sus libros (art. 891). Por último, dentro de la enumeración de causas presuntivas de quiebra culpable, salvo prueba en contrario, aparecía la de quienes no hubieren llevado los libros de contabilidad en la forma y con todos los requisitos esenciales e indispensables que se prescriben en el Título III del Libro 1º del CCom, y los que, aun llevándolos con todas estas circunstancias, hayan incurrido dentro de ellos en falta que hubiese causado perjuicio a tercero.

La LC opta por una mayor simplicidad en la redacción, reduciendo el número de supuestos.

Un recto entendimiento de la presunción objeto de estudio exige detenerse en los postulados del Título III del Libro Primero del CCom, que principia (art. 25 ) por proclamar la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Esta obligación principal se complementa con otras instrumentales, como la llevanza necesaria, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, de un libro de Inventarios y Cuentas anuales, otro Diario y, cuando se trate de sociedades mercantiles, un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones (art. 26 ). Estos libros deberán ser legalizados en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio (art. 27). El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa y en él se transcribirán, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación, así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. En el libro Diario han de registrarse día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate (art. 28).

El CCom impone unos estrictos requisitos formales para los libros y documentos contables, exigiendo su llevanza con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, debiendo salvarse, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables (art. 29). También dispone una obligación de conservación de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 31).

Estas disposiciones se completan, en sede societaria, con los arts. 253 y siguientes de la LSC, que, en consonancia con el art. 34 CCom , proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, documentos que forman una unidad y que deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

La primera de las presunciones de culpabilidad del concurso se da cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, que es precisamente la conducta que se imputa a los administradores, de hecho y de derecho, de la concursada.

En el II Congreso de Magistrados Especialistas de lo Mercantil, celebrado en Valencia los días 1 y 2 de Diciembre de 2005 se concluye que'desde luego incumplimiento sustancial será la no llevanza de contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor', si bien, lógicamente, se reconocía que'en todo caso no es posible determinar reglas a priori, al tratarse de una cuestión de hecho que debe examinarse en cada caso concreto', a lo que se conducen las siguientes líneas.

El incumplimiento, decíamos, ha de ser sustancial, es decir, de tal entidad que impida el conocimiento de la verdad contable. El Tribunal Supremo, bajo la anterior legalidad, había sancionado con el calificativo de fraudulenta aquellas quiebras en que no se hubieren llevado libros (s. de 17 de Junio de 1902), se hubiere omitido alguno de los que el propio Código reputa necesarios (...) o se hubiere hecho figurar como capital existente y efectivo cantidades que no existían ni existieron en la caja social (s. de 14 de Junio de 1929), o un falso fondo de comercio con la única finalidad de ocultar pérdidas (s. de 20 de Junio de 1970) o créditos supuestos (s. de 28 de Marzo de 1985).

De estas conductas, las dos primeras son reconducibles al supuesto de 'incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad', pero las tres últimas son más bien incardinables en la 'irregularidad relevante contable'. Aunque es difícil a veces deslindar correctamente ambas figuras, nos inclinamos por subsumir en la primera los defectos de llevanza puramente formales y en la segunda los incumplimientos materiales o de fondo de la normativa contable. Con ello nos hacemos eco, con MARINA GARCÍA-TUÑÓN, de la corriente general de nuestra doctrina, que distingue, dentro del marco jurídico contable, un aspecto formal -de representación externa o documental de la actividad económica constitutiva de empresa- y otro material -de normas dirigidas a fijar los criterios y reglas de elaboración del resultado de aquélla a través de las cuentas anuales-.

Esta conducta impide a la administración concursal comprobar la veracidad de las causas de la insolvencia, determinar si existen o no operaciones reintegrables, lo que justifica de por sí la calificación culpable del concurso por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, pues la suspensión de ese deber de seguimiento cronológico de las operaciones en el preludio del concurso, cuando más necesario es poder comprobar la situación económica de la empresa, es suficiente para elevar el incumplimiento a la categoría de sustancial.

Durante el concurso ha concursada ha intentado justificar la ausencia de contabilidad (lo aportado no merece tal consideración) aduciendo que tras la marcha del encargado de su llevanza ( Jorge ), no se podía acceder al equipo informático, que estaba protegido por una contraseña. Sin embargo, la testifical de Jorge no ha podido ser más ilustrativa: el ordenador no tenía clave, dejó la 'contabilidad' cerrada cuando se fue en septiembre de 2011 y la obsolescencia del programa de contabilidad le había impedido, ya desde julio de 2010, contabilizar las facturas que devengaran IVA, habiendo desoído tanto el administrador de hecho como el de derecho sus peticiones de que renovaran dicho programa.

Ante semejantes afirmaciones, afirmar que existía contabilidad es un atrevimiento. Hemos de aclarar que ante la alegación de la administración concursal de la falta de llevanza de contabilidad es a la concursada a quien compete probar el hecho contrario, no sólo porque los hechos negativos resultan de imposible prueba, sino también, como apunta la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 20 de Febrero de 2009 (JUR 2009, 251041), por aplicación del principio de facilidad y accesibilidad a las fuentes de prueba ( art. 217.7 LEC ), al ser la concursada sobre quien pesa la obligación de custodia de los libros; en el mismo sentido, SAP de Barcelona de 16 de Septiembre de 2008 (JUR 2008, 2020), SAP de La Rioja de 17 de Octubre de 2008 (JUR 2009 , 106547) y 26 de Marzo de 2012 , SAP de Pontevedra de 8 de Enero de 2010 (JUR 2010, 83330), SAP de Baleares, Sección 5ª, de 16 de Febrero de 2011 [JUR 2011, 145082] y SJM nº 1 de Mallorca de 10 de Enero de 2008 (AC 2008, 359).

A mayores, el órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento del contenido de la contabilidad ni excusar su responsabilidad en su llevanza por un tercero ( SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 1 de Octubre de 2008 [JUR 2009, 80544], SAP de Badajoz, Sección 2ª, de 11 de Mayo de 2012 ), ni alegar un reparto interno de tareas, no oponible a terceros, pues el administrador tiene un deber legal de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad e infringe tal deber quien se desentiende de las vicisitudes de la sociedad hasta el punto de reconocer que ignoraba que no se llevara contabilidad.

Entrando en la segunda de las conductas contables imputadas, dice concretamente el art. 165 que'[s]e presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...) 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Del texto legal podemos extraer dos seguras conclusiones:

a) El incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.3º.

b) El art. 165.3º presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, aprobación o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1.º.

Conforme a lo expuesto, sancionado ya el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, va de suyo que ello impide formular las cuentas anuales, por lo que -como ya señalamos en la sentencia de 3 de noviembre de 2015- apreciar también esta segunda conducta conduciría a penar dos veces el mismo hecho, pues el desvalor de la conducta es el mismo ( STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 ).

Procede, en suma, la declaración del concurso como culpable por concurrencia de la presunción del art. 164.2.1º relativa al incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

CUARTO.-Del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

El art. 165.1.1º (165.1º en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales) presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El contenido de esta presunción debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitar la declaración de concurso) y 5bis(comunicación de negociaciones y efectos).

Antes de comenzar con el análisis del art. 165.1º y su posible concurrencia en el caso enjuiciado, procede aclarar, por si hubiere alguna duda, la naturaleza de esta presunción. Sabido es que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha concluido por afirmar el carácter omnicomprensivo de la misma, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia ( STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, recientemente asumido por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario

El punto de partida hemos de situarlo en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC precepto se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse deactual, la ley introduce el concepto de insolvenciainminentepara referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues,negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y,positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013 (AC 2013, 2281) se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º,in fine, que'[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

1.ºEl sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De estos cuatro supuestos, el que más se presta a confusión es el primero, pues en ocasiones se tiende a identificar la insolvencia con la cesación, absoluta o general, en los pagos, siendo así que el sobreseimiento general no pasa de ser un indicio o hecho revelador, un signo exterior -cualificado- de la impotencia solutoria. Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de Mayo de 2013 (JUR 2013, 411527), con cita de la sentencia de la propia sala de 11 de Marzo de 2009 (JUR 2009, 411527).

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, que el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Este plazo de 2 meses, configurado, a modo y semejanza del societario (cfr. art. 363 LSC), como un plazo fatal en la Ley 22/2003 , ha visto atenuado su rigor con la introducción en el Real-Decreto Ley 3/2009 del derogado art. 5.3 , hoy art. 5bis, que concede al insolvente un plazo adicional de 4 meses para instar el concurso sujeto a determinados presupuestos.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado_, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación deltempusde la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio losratiosfinancieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936)'[e]stos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b)Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere:'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c)Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5bis, en su caso).

En el caso de autos, el concurso fue declarado a instancias de un acreedor. En el auto de declaración, de fecha 13 de abril de 2012, ya decíamos:

'Frente a semejante desarrollo argumental encontramos los siguientes hechos probados: ELECINCO, según el hermano del administrador único (a partir de 1h, 02 3' DVD), carece de trabajo actualmente y no tiene tesorería, tiene de alta tres trabajadores (según certificación de la TGSS), adeuda a la S.S. 763.72589 €, con deudas posteriores al Auto del JM nº 2 de Oviedo superiores a los 30.000 € y que acreditan, por sus fechas, el sobreseimiento sectorial del art. 2.4.4º. Si acudimos a las deudas con la AEAT hallamos más de lo mismo: frente a los 11.000 que se aducen por la futura concursada, hallamos, en números gruesos, más de un millón de euros, por lo que no se puede sostener, con un mínimo de rigor, que no concurra la situación de insolvencia cualificada que alegan los solicitantes. También concurre el sobreseimiento general en los pagos, pues carece de tesorería y sus derechos de créditos son litigiosos o han sido objeto de múltiples embargos, de acreedores públicos y privados, situación de traba generalizada que también padece su patrimonio inmobiliario.

Concurrente la situación de insolvencia cualificada, huelga mayor motivación sobre el incumplimiento del deber que impone el art. 5 LC .

QUINTO.-Determinación de las personas afectadas y de las condenas personales y de índole patrimonial.

Por lo que respecta a la determinación de las personas afectadas, la concursada tenía un administrador único, Bernardo , si bien la administración concursal sostiene que quien realmente llevaba la gestión, como administrador de hecho, era su hermano Gaspar .

La figura del administrador de hecho, reconocida por vez primera en el Código Penal de 1995, no obtuvo carta de naturaleza en el derecho privado hasta la Ley 26/2003, de 17 de Julio, que la incluyó de forma expresa en el art. 133.2 LSA . No obstante el tardío reconocimiento legislativo, no era desconocida para nuestra doctrina jurisprudencial ( SSTS 3 de marzo de 1977 , 27 de octubre de 1997 [RJ 1997 , 7617] , 5 de abril de 1999 [ RJ 1999, 2818], 9 de julio de 2000 , 26 de mayo de 2003 [RJ 2003, 3926]) y registral (Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 14 de Enero de 1994), que se han esforzado en ir definiendo sus vaporosos contornos al objeto de avanzar en la deseada seguridad jurídica. En estos intentos definitorios destaca la enunciación de un catálogo de supuestos típicos de administración de hecho, prácticamente coincidentes en la generalidad de los autores y en la jurisprudencia. Se ha reconocido tal condición al socio mayoritario, al apoderado general, al administrador no inscrito o con cargo caducado, etc.

La mera presencia de una estas figuras no implica,per se, que estemos ante un administrador de hecho (ni su falta impide apreciarlo), pues en todo caso deben concurrir en él las notas de ejercicio efectivo, continuado, directo e independiente de las funciones que la ley o los estatutos sociales encomiendan al administrador, sin serlo, de suerte que el administrador de derecho se vea desplazado en su poder de gestión y representación.

La SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de Junio de 2011 (JUR 2011, 428758) constituye un buen ejemplo de los esfuerzos judiciales por ir revistiendo una figura que, hasta la promulgación de la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, nacía legalmente desnuda de atributos:

'La Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad, así como de representación frente a terceros.

Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):

a) El que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.

b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.

c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).

d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

3. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.

Como hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la nota de habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La constatación de esas circunstancias no se siempre es fácil, ya que el administrador de hecho busca permanecer oculto, por lo que raramente puede lograrse a través de una prueba directa y plena, lo que obliga a recurrir a la prueba indiciaria o por presunciones (la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 26 de Noviembre de 2010 no vacila en hablar de pruebas 'forzosamente indiciarias').

La delimitación de la figura no se lleva a cabo tan sólo de forma positiva, resaltando sus notas esenciales, sino también de forma negativa, diferenciándolo de figuras afines que se prestan a confusión, como el representante aparente, que representa, pero nogestiona: 'Se trata, en definitiva, de deslindar, de un lado, entre administrador de hecho y 'representante aparente', que representa paro no gestiona, y, de otro, como hace la doctrina alemana, entre actividades de alta dirección (Oberleitung) y aquellas otras que suponen un mero cumplimiento de la actividad técnica cotidiana (Geschäftsführung), de suerte que sólo en las primeras tendría sentido la calificación de administrador de hecho' (SJM nº 1 de Oviedo de 20 de Abril de 2009).

La indefinición legal sobre la figura del administrador de hecho -más allá de su formal equiparación al de derecho en el ámbito de las acciones social e individual o de su inclusión en el catálogo concursal de personas afectadas- ha dado paso a la inclusión en el art. 236.3 de una definición auténtica:

'Art. 236.3.La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.

La influencia del Informe Aldama, presente en toda la reforma operada por la Ley 31/2014, se hace aquí, de nuevo, evidente, puesto que postulaba la extensión del deber de lealtad a aquellas personas que en la realidad del trafico desempenan sin titulo -o con titulo nulo o extinguido- las funciones de administración (a los que reserva la calificación de administradores de hecho) y a los a los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. El art. 236.3, con buen criterio, entiende que tales categorías no son más que formas de manifestación de una misma figura y las refunde en una fórmula con vocación omnicomprensiva, que permita cobijar la pluralidad de supuestos que la práctica mercantil genera.

En el caso de autos, la prueba practicada revela que había un administrador de hecho que hacía de administrador y un administrador de derecho que le dejaba hacer. En el acto de la vista del concurso necesario quien respondió a las preguntas de este juzgador fue Gaspar , quien demostró, no un conocimiento abstracto del sector de la construcción, sino un perfecto conocimiento de las tres empresas del grupo, frente a la ignorancia y pasividad de su hermano y administrador de derecho (DVD de la vista del concurso necesario -obrante a la sección 1ª- a partir de 4438' hasta 1h 1247'). La testifical de Jorge , encargado de la contabilidad, abunda en la consideración de Gaspar como administrador de hecho: era quien tomaba todas las decisiones y quien firmaba las facturas y ordenaba los pagos. Y quien fuera su letrado (y luego, como acreedor, instante del concurso), ratificó que quien le daba directrices y decidía todo lo relativo a los pleitos de la empresa era Gaspar ; es decir, tanto en la esfera interna como en la externa la capacidad de decisión la tenía él. Ante tales datos, que no fuera socio, ni empleado, ni apoderado, resulta estéril, pues lo relevante es que ejercía de forma habitual, permanente y sin dependencia las funciones de gestión y representación propias de un administrador, sin serlo.

Gaspar , aun negando su condición de administrador de hecho, rechaza que, aunque lo fuere, le sean imputables conductas orgánicamente reservadas al administrador de derecho, como la llevanza de la contabilidad o la solicitud de concurso.

Tal alegato defensivo no puede prosperar. Es una discusión elevada a la categoría de clásico la relativa a si son imputables al administrador de hecho conductas que, por disposición legal, están reservadas a quien ostenta la orgánica representación de la sociedad. La cuestión se ha suscitado en estos años en la acción del art. 367 LSC: «Si el administrador de hecho no puede legalmente convocar una junta, no puede exigírsele responsabilidad por no haberlo hecho», se decía.

Trasladando el argumento a la sección de calificación, se ha cuestionado si puede ser sancionado un administrador de hecho por conductas que la legislación concursal (solicitud de concurso, art. 3 LC ) o societaria (todo lo relativo a la contabilidad y las cuentas anuales) restringen al administrador de derecho. Sin embargo, en fechas recientes [ sentencia de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 3512)], la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha confirmado la procedencia de la imputabilidad a un administrador de hecho de conductas en principio privativas del de derecho (en concreto las previstas en los arts. 164.2.1º y 165.1.1º), analizando asimismo la posible convivencia de la responsabilidad de uno y otro:

«El recurrente razona que formular la solicitud de concurso no estaba al alcance del administrador de hecho, sino del legal. Del mismo modo, la llevanza de la contabilidad corresponde al administrador de derecho. Entiende, el recurso, que la sentencia recurrida responsabiliza al recurrente por la omisión de obligaciones que no sólo no le podían ser exigidas, sino que estaría imposibilitado para cumplirlas.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación (...)

En el presente supuesto, el tribunal de instancia, al declarar acreditado que el administrador legal, Juan Alberto, se inhibió totalmente de la administración de la sociedad, y que Emilio era quien asumió de facto el poder de dirección de la compañía, le imputa la responsabilidad sobre las tres conductas que han merecido la calificación culpable de concurso, dos de las cuales han justificado también la condena a cubrir parcialmente el déficit concursal.

De las tres conductas, la segunda, los pagos injustificados, es activa y puede atribuirse perfectamente al administrador de hecho, al ser él quien tomaba esas decisiones. Pero también cabe imputarle la primera, las irregularidades contables, pues no deja de ser otra conducta activa que puede atribuirse a quien de hecho ha ejercido la función de administración, que incluye la llevanza de la contabilidad. Es responsable en la medida en que, atendida su posición de decisión en la gestión de la compañía, se encargó de la contabilidad, como de cualquier otra función propia del administrador.

Respecto de estas dos conductas, de naturaleza activa, su clara atribución de responsabilidad al administrador de hecho hubiera podido servir para cuestionar la responsabilidad del administrador legal de haberse acreditado la concurrencia de dos razones: la primera, que por esta naturaleza activa del comportamiento, su atribución al administrador de hecho pusiera en evidencia que el administrador legal no intervino ni tenía el poder de decisión para hacerlo; y la segunda, que la inhibición del administrador de hecho no constituyera un incumplimiento de un deber legal que hubiera incidido directamente en la causación del perjuicio cuya indemnización se pretende.

Pero, la posible incompatibilidad hubiera podido servir para eludir la responsabilidad del administrador legal, pero no del administrador de hecho, razón por la cual la objeción formulada en este tercer motivo carece de relevancia para eximir de responsabilidad al administrador legal.

Por otra parte, la concurrencia de responsabilidades ofrece menos dudas en el caso del incumplimiento de un deber legal, como es el que impone al administrador de la sociedad el art. 3.1 LC (RCL 2003, 1748), en relación con el art. 5 LC , de pedir el concurso en caso de insolvencia actual. Obviamente, el único legitimado para realizar la solicitud es el órgano de administración (los administradores legales), pero esto no impide que el administrador de hecho pueda ser responsable si el administrador legal es un mero testaferro, en cuanto la omisión se puede imputar a quien tomaba las decisiones de la compañía. Y esto no obsta que la responsabilidad pueda ser también del administrador legal, que ha dejado de cumplir con un deber legal grave. Para eximirse de responsabilidad, no puede escudarse en la existencia de un administrador de hecho que de facto administraba la compañía, salvo que demuestre que intentó cumplir con aquel deber legal y que el administrador de hecho lo impidió.

En cualquier caso, como el administrador legal no ha recurrido, no cabe replantearse su exclusión de responsabilidad. Sólo ha recurrido el administrador de hecho, y está justificado, a la vista de los hechos probados, que pueda imputársele la responsabilidad de no haberse pedido el concurso de acreedores a tiempo, en los dos meses siguientes a la aparición de la causa de insolvencia».

Aunque el TS deja abierta la puerta a exonerar de responsabilidad al administrador de derecho, no es la doctrina que emana de los tribunales inferiores, que se inclina por la condena solidaria. Como muestra, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 19 de abril de 2016 (JUR 2016, 144157):

«TERCERO. Sobre la imputación de responsabilidad a la administradora de derecho

5.Como hemos anticipado, la imputación de responsabilidad a la administradora de derecho en este caso no exige un especial esfuerzo de motivación atendidas las causas que han determinado la calificación del concurso culpable, que ni siquiera se discuten en los recursos. Sobre el administrador de derecho recae la obligación de control sobre la contabilidad de la sociedad y es quien debe a su vez formular las cuentas, de forma que resulta evidente que debe ser persona afectada por la calificación cuando las causas de culpabilidad son la doble contabilidad e irregularidades contables relevantes.

6.El hecho de que esas causas también puedan ser imputadas a un tercero, en concepto de administrador de hecho, como en el caso ha ocurrido, no enerva la responsabilidad del administrador de derecho, que sigue siendo responsable, aunque por omisión, de tales hechos, ya que solo porque los ha consentido se han podido producir.»

En la SJM n.º 1 de Oviedo de 18 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 48103), as. Esferas y Tanques, distingue este juzgador tres escenarios en orden a la imputabilidad del administrador de hecho (y de derecho):

«[F]rente a los supuestos habituales de 'unicidad' (en palabras de la SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 26 de noviembre de 2010 ) en la administración fáctica, en que ante la falta de vero amministratore, el administrador de hecho suple la voluntad de un administrador de derecho inexistente, y que no suelen obedecer a un ánimo fraudulento, los tribunales han ido detectando casos de ingeniería societaria más elaborados en que la administración de derecho y de hecho coexisten bajo una cobertura formal de aparente normalidad con una finalidad claramente elusiva del régimen de responsabilidad del administrador regular.

Podemos, así, distinguir en la praxis forense tres grupos de casos:

a. Como sustitutivo de un administrador de derecho inexistente, como sucede con el administrador de cargo caducado, cuyo nombramiento es declarado nulo o que, al margen de todo nombramiento ejerce como tal durante la vacancia del cargo ( SAP, Sección 28.ª, de 26 de noviembre de 2010 ). En estos supuestos el ejercicio de las funciones propias del administrador se asumen en exclusiva por quien, sin disponer de la facultad orgánica, tiene la capacidad para imponer de forma continuada un poder efectivo de gestión, administración y gobierno, asumiendo la sociedad -siquiera de forma tácita o implícita (SAP de Coruña, Sección 4.ª, de 26 de junio de 2009), pero elocuente y suficientemente significativa ( SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 26 de noviembre de 2010 )- los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social ( SAP de Alicante, Sección 8.ª, de 7 de mayo de 2009 [JUR 2009, 303549]).

b. Como administrador oculto o a la sombra del administrador de derecho, que sigue de forma gregaria y complaciente las instrucciones del 'hombre de atrás', haciendo dejación de los deberes que la ley le impone.

c. Como administrador concurrente con el de derecho, de suerte que la administración se ejerce entre ambos de forma conjunta ('mancomunidad oculta', según la expresión empleada por la SJM n.º 3 de Madrid de 16 de julio de 2013 [AC 2013, 1652]). Este es, sin duda, el supuesto más problemático y que más dudas plantea en el ámbito forense, porque aquí la nota de autonomía que suele predicarse del administrador de hecho se difumina y a lo más puede hablarse de paridad o no subordinación, lo que no impide su subsunción en el concepto de administración de hecho a la SAP Alicante, Sección 8.ª, de 7 de mayo de 2009 (JUR 2009, 303549) que admite la existencia de administración fáctica no sólo en las hipótesis de 'autonomía', sino también en las de 'falta de subordinación a un órgano de la administración social' de modo que concurran el administrador formal y el de hecho conjuntamente a regir los designios de la sociedad. Participa igualmente de esta noción laxa de autonomía la SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 29 de septiembre de 2011 Oviedo ('... sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero nunca de forma subordinada a ellos').

(...)

Partiendo de estos tres escenarios, si se constata una administración de hecho, en ausencia de la de derecho, en el periodo temporal relevante, es obvio que sólo a quien la haya ejercido podremos imputarle la acción u omisión culpable, pues sólo él podría haberla cometido. Si el administrador de hecho actúa, en terminología penal, como 'hombre de atrás', habrá que probar su capacidad de influir en la voluntad del administrador formal, no ya de forma genérica, sino en relación con la concreta conducta imputada. Y, finalmente, si las decisiones se conforman por la voluntad concurrente de uno y otro, en plano de igualdad, el juicio de imputación habrá de extenderse a ambos».

La presencia, simultánea, de un administrador de derecho que no ejerce como tal y de un administrador de hecho que, con la anuencia de aquél, suple su falta, no exculpa al administrador de derecho, que ha procedido a la más flagrante de las negligencias, hacer dejación absoluta de sus funciones orgánicas.

A mayor abundamiento, que el art. 172bisobligue a individualizar la condena no implica sinónimo de mancomunidad.

La LC de 2003, en su redacción original, guardaba silencio sobre este extremo, no obstante lo cual los tribunales optaban por seguir la regla de solidaridad que impera en materia de responsabilidad societaria. La SAP de Valladolid, Sección 3ª, de 22 de julio de 2009 concluía que«si bien es verdad que la responsabilidad estatuida en el artículo 172.3 LC requiere una imputación subjetiva a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable y que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal, estima la Sala que en un caso como el presente, dicha solidaridad deviene lógica y obligada, tanto por la concurrencia, (difícilmente graduable y separable) a la causación de un mismo daño al patrimonio social, de los dos administradores aquí condenados, como por la protección que siempre ha de procurarse a los acreedores del concurso pues, aunque la insolvencia del deudor es uno de los riesgos previsibles par quienes participan en el tráfico económico, no es justo que sean éstos quienes deban sufrir, total o parcialmente, las consecuencias negativas de dicha insolvencia cuando existen administradores sociales que por concurrir los graves supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164 y 165 LC han sido responsables de generar o agravar la insolvencia y el déficit concursal de la sociedad deudora. También debe tenerse en cuenta a estos efectos que la responsabilidad prevista en el artículo 173.3 LC es de naturaleza similar a la responsabilidad prevista para los administradores por deudas sociales establecida con carácter solidario por nuestra legislación mercantil ( artículos 262.5 LSA y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada )». En la misma línea, AJM nº 1 de Madrid de 17 de Enero de 2006, SAP de Huesca, Sección 1ª, de 29 de enero de 2008 , SJM nº 1 de Mallorca de 9 de mayo de 2007 y SJM nº 1 de Oviedo de 2 de septiembre de 2009.

La individualización habrá de realizarse cuando sea posible, en atención a la naturaleza de la acción u omisión y a la conducta de los sujetos afectados. En la SJM nº 1 de Oviedo de 21 de Noviembre de 2013 optamos'por una responsabilidad mancomunada y no solidaria, en el entendimiento de que la regla societaria de solidaridad no opera de forma automática y absoluta en sede concursal, sino que necesariamente ha de depender:

a) En primer lugar, de la naturaleza de la conducta, pues existen hechos determinantes del carácter culpable del concurso que afectan, por su propia esencia, a la totalidad de los administradores de una sociedad, como son los relativas a las cuentas anuales;

b) En segundo, de la conducta observada por cada uno de aquéllos, en función del ámbito competencial [en este sentido ya era posible encontrar pronunciamientos favorables a la mancomunidad para el caso de que fuera posible deslindar áreas de competencia, funciones o grados de responsabilidad entre los declarados culpables (SJM nº 3 de Barcelona de 5 de octubre de 2007)] o de la concreta actitud observada por cada uno de ellos (no se aprecian motivos para no aplicar en sede concursal los principios que inspiran las causas de exoneración de responsabilidad societaria del art. 237 LSC)'.

Los pronunciamientos de condena, por tanto, han de alcanzar a ambos hermanos.

Con respecto a la inhabilitación, el principio de congruencia nos impide ir más allá de la condena de 5 años solicitada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se considera, incluso, moderada atendida la ausencia total de contabilidad y el retraso en la solicitud de concurso.

En cuanto a la pérdida de derechos, se solicita la condena a la pérdida de cualquier derecho -incluso expectante o futuro- que pudieren tener como acreedores concursales o contra la masa. Se trata, así de cubrir la posibilidad de que, hasta la conclusión del concurso los afectados puedan devenir titulares de algún crédito ahora inexistente. Salvo que aceptemos una condena incompleta, que frustre el espíritu de la ley (que el condenado no se enriquezca con el concurso), habrá que entender que la ley admite una condena de futuro que abarque los derechos aún no ciertos o por nacer.

La administración concursal interesa la condena al pago del 75% del déficit concursal.

Como es sabido la Ley Concursal prevé dos tipos de condenas pecuniarias, la indemnización de daños y perjuicios y la cobertura del déficit concursal. Así como la primera ha permanecido inmutable en su redacción y ubicación normativa ( art. 172.2.3º) desde la promulgación de la Ley 22/2003 , la segunda ha experimentado tal desarrollo normativo que ha terminado por precisar un nuevo precepto, el art. 172bis.

En la redacción original de la Ley 22/2003 el art. 172.3 permitía al juez, en ciertos casos, condenar a los administradores a pagar, total o parcialmente, a los acreedores concursales 'lo que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa' en el art. 172.3 . La interpretación que nuestros tribunales extrajeron de la lectura de este precepto no fue uniforme, hasta el punto de poder distinguir dos tesis principales, la que vamos a denominar 'societaria' y la de 'derecho comparado', en función de la legislación de que cada una es tributaria.

Para la tesis societaria el art. 172.2.3º y el art. 172.3, en la redacción dada a los mismos por la Ley 22/2003 , vienen a representar el reflejo concursal de la normativa societaria en materia de responsabilidad de administradores, de modo y manera que la indemnización de daños y perjuicios se correspondería con la acción social (antiguo art. 134 LSA , actual art. 238 LSC) y la condena a la cobertura del déficit hallaría su reflejo societario en la acción de responsabilidad por deudas (antiguo art. 262.5 LSA , actual art. 367 LSC). Participaron de esta tesis la mayoría de Juzgados y Audiencias, entre ellas la de Asturias, Sección 1ª, en sentencia de 13 de Enero de 2009. El deslinde entre la indemnización y daños y perjuicios y la condena a 'pagar a los acreedores concursales lo que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa' sería, pues, tan nítido como lo puede ser en sede societaria: para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria la administración concursal habría de acreditar: a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad; b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores de carácter ilícito; c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido; por el contrario, el art. 172.3 constituiría un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo, desprovista de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo que bastaría la petición de parte y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que hubiere de aplicarse esta responsabilidad-sanción.

Una segunda tesis, con asiento en el derecho comparado, se inclinó por afirmar que la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez 'podrá' condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad. Esta tesis nace en el seno de la Sección 15ª de la AP de Barcelona y halla expresión por vez primera en un Auto de 6 de Febrero de 2006 , luego reiterado en numerosas sentencias (por todas la de 21 de Febrero 2008). En el citado Auto se detallan las razones que llevan al tribunal a entender que estamos ante una responsabilidad causal y aunque se silencie el origen de este hilo de pensamiento, el mismo hunde sus raíces en laaction du comblement du passifdel derecho francés, prevista por aquel entonces en el art. L-624.3 (la Ley n° 2005-845 de 26 de julio 2005'de sauvegarde des entreprises'procede a la reenumeración de varios preceptos, entre ellos el comentado, que actualmente se ubica en el art. L651-2 delCode de Commerce).

Tras algunos vaivenes jurisprudenciales, la sentencia de 16 de Julio de 2012 afirma, ya sin matices, que el art. 172.3-172bises una responsabilidad por deuda ajena, asimilable a la prevista en sede societaria en el art. 367, 'por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1 , de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal.».

Cuando parecía pacífico que la condena no tenía por qué coincidir necesariamente con el daño inferido, sino que habían de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de Marzo, y, posteriormente, la Ley 17/2014, de 30 de Septiembre, remueven los cimientos de una cada vez más asentada jurisprudencia para, acogiendo la postura minoritaria reflejada en el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. Sancho Gargallo en la STS de 21 de Mayo de 2012 , añadir el art. 172bis.1 un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo en la medida en que la conducta determinante de la calificación culpable del concurso haya contribuido a generar o agravar la insolvencia.

Ante la ausencia de normas de derecho transitorio tanto en el Real Decreto-Ley 4/2014, como en la Ley 17/2014, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de Enero de 2015 niega a la norma carácter interpretativo o aclaratorio y sanciona que'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

En el caso de autos la sección sexta se abrió por auto de 26 de octubre de 2015, con posterioridad, por tanto, a la entrada en vigor de la novísima versión del art. 172bis(lo hizo el 9 de marzo de 2014), que es la que resulta aplicable al caso de autos.

Ello nos obliga a adecuar la cuantía de la condena por tal precepto al impacto causal que las conductas determinantes de la calificación culpable hayan tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Sucede, sin embargo, que la administración concursal ha procedido a solicitar un porcentaje concreto del déficit (el 75%), aplicando criterios extraídos de sentencias precedentes de este juzgador, dictadas bajo el imperio de la vieja norma y que ceden ante la exigencia de cuantificación causal del nuevo derecho. El criterio de la 'gravedad objetiva' de la conducta,entendida como gravedad 'abstracta' y no como su 'concreto' reflejo en la generación o agravación de la insolvencia, ya solo tiene relevancia de cara a fijar la medida de la inhabilitación, mas no como parámetro de cálculo del art. 172bis.

En efecto, ya desde las primeras sentencias en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo afirmamos que lo procedente, ya fuere la responsabilidad subjetiva u objetiva, sería recurrir a un porcentaje en función de la gravedad de la conducta o conductas que hubieren dado pie a la calificación culpable del concurso. Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:

a.- Valorar de formaconcretala gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;

b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedadabstracta, a saber:

1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;

2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;

3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).

Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.'Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicaciónpro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]

«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.»

En el caso de autos la administración concursal denuncia y justifica con detalle en su escrito de calificación que la ausencia de contabilidad la ha impedido 'determinar cuáles han sido las operaciones realizadas por la Concursada durante los ejercicios previos a la entrada en concurso' (vid. folio 19 del informe), poniendo de manifiesto las incongruencias entre los diferentes documentos 'contables' facilitados por la concursada su divergencia con los importes del pasivo que resultan de las comunicaciones de créditos. En esa coyuntura, una condena al 100% del déficit resultaría plenamente ajustada, pues la opacidad impide fijarla con mayor grado de concreción. Sin embargo, aunque tal condena estaría justificada en abstracto, el respeto al principio de congruencia impide ir más allá de lo peticionado por las partes, debiendo quedar limitada la responsabilidad por la cobertura del déficit al 75%.

SEXTO.-Costas.Se imponen las costas a los demandados, si bien la condena que recae sobre la concursada se extingue por confusión ( art. 394.1 LEC )

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L., con los efectos siguientes:

1.- Se declara personas afectadas por la calificación a Bernardo y Gaspar .

2.- Se declara la inhabilitación de Bernardo y Gaspar para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3.- Se condena a Bernardo y Gaspar a la pérdida de cualquier derecho -incluso expectante o futuro- que pudieren tener como acreedores concursales o contra la masa

4.- Se condena a Bernardo y Gaspar a pagar, de forma solidaria, el 75% del déficit concursal, incluidos los créditos contra la masa, cantidad que, una vez hecha efectiva, se integrará en la masa del concurso para satisfacer los créditos por el orden legal.

5.- Se imponen las costas a los demandados.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0108 11.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación contra resolución dictada en la pieza separada PEH 108/11 6.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0108 11)'.

Así lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.