Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 301/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00033/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32006 41 1 2016 0000118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BANDE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000111 /2016
Recurrente: Marcelina , Mariana
Procurador: SONIA JUIZ CASAS, MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: XACOBE EMILIO PIÑEIRO PEREZ, JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª María José González
Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 33
En la ciudad de Ourense a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 111/16, Rollo
de Apelación núm. 301/18, entre partes, como apelantes D.ª Marcelina , representada por la Procuradora D.ª
Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del Letrado D. Xacobe Emilio Piñeiro Pérez y D.ª Mariana , representada
por la procuradora D.ª Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Gabriel Lama Feijoo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Mónica Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Mariana , contra Marcelina . No se efectúa expresa imposición de costas procesales causadas.

Estableciendo los siguientes pronunciamientos: 1. Que la propiedad de la demandante no está gravada con una acción negatoria se vertiente de tejados.

2. Que la propiedad de la demandante no está gravada con acción negatoria de servidumbre de acueducto de tubería.

Como consecuencia condeno a la demandada: a recoger las aguas del faldón que vierten sobre la cubierta de la demandante y desplazarlas a una bajante y debe sellar adecuadamente la unión de las cubiertas con la pared medianera.

Como consecuencia de las filtraciones de aguas en la vivienda de la demandada se han producido una serie de daños que han de ser indemnizados por la parte demandada en la cantidad de 3.865 euros más IVA, así como los daños que ocasione hasta que la demandada ejecute las obras necesarias para recoger sus propias aguas pluviales y evitar la entrada de agua en la propiedad de la actora.

En la cubierta y por las fachadas sur-oeste del edificio propiedad de la demandada se deberá colocar un canalón y se recojan las aguas que en la actualidad vierten al terreno de la parte demandante.

3. Se declara que Marcelina es la propietaria del terreno patio de aproximadamente 30 m2, en el lugar de DIRECCION000 en Calvos de Randín, se halla en el S.E dentro del terreno de la edificación de la demandada-reconviniente. Por lo que la demandante-reconvenida debe de abstenerse de utilizarlo. Se desestima la petición de la parte demandante referente a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas '.

Con fecha 9 de mayo de 2018 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : ' se aclaran y rectifican los errores producidos en la sentencia de fecha de 5 de marzo de 2018 , en el sentido de que debe constar lo siguiente: En el fallo donde consta que la propiedad de la demandante no está gravada con una acción negatoria se vertiente de tejados. 2. Que la propiedad de la demandante no está gravada con acción negatoria de servidumbre de acueducto de tubería. Debe constar en la sentencia en el fallo '1. Que la propiedad de la demandante no está gravada con servidumbre de vertientes de aguas de tejados'.'2. Que la propiedad de la demandante no está gravada con servidumbre de acueducto de tubería'.

En relación a las demás correcciones y aclaraciones a la demanda no hay lugar, es una cuestión que deberá resolverse mediante el correspondiente recurso apelación.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Marcelina y D.ª Mariana recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de doña Mariana , actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de herederos de su esposo, ejercita en el presente procedimiento varias acciones negatorias de servidumbre contra doña Marcelina . Al efecto señala que la comunidad en cuyo nombre actúa es propietaria de un conjunto inmobiliario formado por dos casas de planta baja y alta cada una de ellas, con un terreno anejo a modo de patio de 30 metros cuadrados, en el lugar de DIRECCION000 número NUM000 o Camiño da DIRECCION001 números NUM001 y NUM002 , en Calvos de Randín, que linda por sus lados Norte y Oeste, con otro conjunto inmobiliario propiedad de la demandada formado por varias casas en el lugar Tras do DIRECCION000 n.º NUM003 , en Calvos de Randín. Se mantiene en la demanda que la demandada ha realizado obras en su propiedad abriendo ventanas en dos de sus fachadas hacia el patio de su propiedad, elevando la altura de la casa que linda por el norte con una parte de la casa de la actora en la que se encuentra la cocina 'lareira' y varias habitaciones, dejando caer sobre la cubierta de esta parte las aguas pluviales, lo que le ha causado daños a la cubierta y al interior de esa parte de su edificación. Las aguas pluviales que caen de la fachada colindante al patio de 30 metros cuadrados, tampoco disponen de sistema de recogida, cayendo directamente sobre ese patio. Y, finalmente, ha colocado una tubería en una de sus fachadas sobre la cubierta de una de las casas de la actora invadiendo el vuelo que le pertenece. Por todo ello ejercitando una acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado, solicitó que se obligase a la actora a recoger las aguas que caen sobre su cubierta y sobre su patio; a la vez, ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas interesó que se condenase a la demandada a cerrar las ventanas abiertas en sus fachadas Sur y Este, sobre el patio, reduciéndolas a las dimensiones legalmente autorizadas; en relación al canalón, también solicitó que se obligase a la demandada a su retirada entendiendo que su propiedad no estaba gravada con servidumbre de acueducto; y finalmente, en relación a los daños sufridos en la denominada cocina lareira, solicitó que se condenase a doña Marcelina a abonarle la cantidad de 3.865 €, más el IVA correspondiente, importe de las obras de reparación de la cubierta de esa cocina, el interior de su propiedad y el mobiliario existente en ella.

La demandada se opuso a la demanda alegando que es cierto que reformó las casas que componen el conjunto inmobiliario, pero manteniendo la misma configuración y dimensiones que tenía originalmente. Así, las construcciones nunca dispusieron de canalón de recogida de aguas pluviales que se vertieron siempre sobre la denominada cocina lareira que anteriormente era un patio, al que vertían todas las aguas de las construcciones circundantes, incluso la de propiedad de la actora, y sobre el patio de 30 m², por lo que, siendo su casa de una antigüedad superior a 100 años, habría adquirido la servidumbre por prescripción. Mediante reconvención la demandada, ejercitando acción reivindicatoria de dominio solicitó que se declarara que el patio de 30 m² era de su propiedad, aportando los títulos en que se amparaba y, siendo ello así, la acción negatoria de servidumbre de vistas no podía ser estimada. En relación a la servidumbre de acueducto mantuvo que la parte actora no había solicitado que se declarara su propiedad sobre el vuelo, por lo que la acción no podía prosperar.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la reconvención declarando que el patio de 30 m² era propiedad de la demandada por lo que, ubicándose las ventanas en relación a las que se ejercitaba la acción negatoria de servidumbre de vistas sobre ese patio, se desestimó esta acción. Además se estimó la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado condenando a la demandada a recoger las aguas que caen sobre las cubiertas de sus edificaciones, tanto las que lo hacen hacia la cubierta de la denominada cocina lareira como las que caen sobre el patio. Se declaró asimismo que la propiedad de la actora no está gravada con servidumbre de acueducto de tubería; y finalmente, se condenó a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 3.865 €, por los daños ocasionados por la caída de aguas pluviales sobre su propiedad, debiendo indemnizarla también por los daños que se ocasionaran hasta que se realizasen las obras.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada doña Marcelina recurso de apelación alegando: incorrecta valoración de la prueba y aplicación del artículo 586 del Código Civil sobre la servidumbre de vertiente de tejado e incongruencia extra petita en relación a la obligación de ejecutar obras de recogida de las aguas pluviales; falta de resolución de la acción reivindicatoria previa a la acción negatoria de servidumbre de acueducto; falta de acreditación del nexo causal entre la inexistencia de canalón de recogida de las aguas pluviales y los daños que la actora dice haber sufrido en su propiedad; y finalmente, inexistencia de pronunciamiento sobre las costas de la reconvención que fue estimada.

La actora doña Mariana formula a su vez recurso de apelación alegando errónea valoración de la prueba sobre la titularidad del patio, que considera de su propiedad, formando parte integrante de su edificación, no concurriendo los requisitos necesarios para estimar la acción declarativa de dominio formulada por la parte demandada; y como consecuencia de la estimación de dicho motivo, necesariamente habrán de ser estimadas las acciones negatorias de vertiente de tejado y luces y vistas formuladas en su demanda. Cada una de las partes se opuso al recurso formulado por la contraria.



SEGUNDO .- La primera de las acciones ejercitadas por la actora es una acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado alegando que su propiedad no está obligada a recoger las aguas pluviales que vierten sobre la cubierta de una de las casas de la demandada hacia la cubierta de la suya que denomina cocina lareira y, tampoco, las que caen a un patio de 30 m² que considera de su propiedad, desde otra vertiente de la edificación de la demandada.

La acción negatoria de servidumbre es un medio legal mediante el que el dueño de un predio puede conseguir que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. En ella acciona el propietario del predio pretendidamente sirviente para obtener la plenitud de sus derechos frente a un tercero que afirma la existencia de una servidumbre, de forma que el actor únicamente tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre.

Por ello, la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique ese derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente y, en segundo término, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste pruebe que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundada en una servidumbre constituida o adquirida por cualquiera de los modos admitidos en derecho. La prueba del dominio por parte del actor puede realizarse por cualquiera de los medios probatorios dispuestos legalmente, no sólo mediante la aportación de un título escrito o documento en sentido formal. Por tanto, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1995 , probado por el actor el dominio de la finca que se pretende gravada, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario.

Los artículos 586 , 587 y 588 del Código Civil bajo la rúbrica 'Del desagüe de edificios', regula tres diferentes supuestos: un límite del derecho de propiedad derivado de las relaciones de vecindad entre los predios (artículo 586); una servidumbre voluntaria de desagüe o vertiente de tejados a la que se refiere el artículo 587, en cierto modo, al indicar que el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de tejados podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida, que no perjudique al predio dominante; y la servidumbre legal de desagüe de patio o corral ( artículo 588). En este caso frente a la acción negatoria ejercitada por la parte actora, la demandada alega la existencia de una servidumbre voluntaria, que aunque no se regula específicamente en el Código Civil puede acordarse por los propietarios de los dos predios, por la que el propietario del predio sirviente recibiría las aguas del vecino que caen en su finca o edificio, en contra de lo dispuesto en el artículo 586 que obliga a cada propietario a recoger las aguas que caigan sobre su propiedad.

Esta servidumbre es continua porque su uso es permanente e incesante ( artículo 532 del Código Civil ) y también es aparente porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento ( artículo 532 CC ); pero, además, es positiva porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer una cosa, la recogida de las aguas pluviales, ( artículo 533). Conforme a su naturaleza, la servidumbre de vertiente de tejado o desagüe de edificios es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, según dispone el artículo 537 del Código Civil , y, siendo positiva, el tiempo de la posesión comenzará a computarse desde el día en que el dueño del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, conforme establece el artículo 538 del Código Civil . Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo destacando, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 1984 . En el supuesto que se examinaba en la misma, el Tribunal señaló que 'la servidumbre que se adquiere por prescripción desde que se instaló la fábrica y empezó el desagüe y vertido de las aguas sobrantes, su carácter es continuo y aparente, ya que su uso es o puede ser incesante y está continuamente a la vista, ya que incluso, como dicen los propios actores en la demanda, la demandada ha dirigido el agua a través de un surco o canalillo', añadiéndose que 'es positiva la servidumbre, ya que impone al predio sirviente que deje hacer o soporte el desagüe o vertido'.

Pues bien, en este caso ha resultado acreditado que la edificación de la demandada tiene una antigüedad constructiva de más de 100 años, y aunque se han realizado obras de rehabilitación, sustituyéndose el tejado antiguo por uno nuevo, se han conservado las pendientes existentes y la superficie, que coincide con la de la planta, siendo imposible su alteración, aunque se hubiera elevado la cumbrera.

Así resulta del Anteproyecto de Reforma de la casa elaborado por el arquitecto Sr. Silvio , que lo ratificó en el juicio. Según certificación emitida por el Concello de Calvos de Randín, la propiedad de doña Marcelina compuesta de vivienda, tres bodegas, una tulla, un alpendre y capilla, tiene una antigüedad de más de cien años; vertiendo las aguas siempre libremente desde la cubierta situada hacia el Oeste de la casa de la demandada, hacia lo que antiguamente era un patio, que recogía las aguas de todas las edificaciones lindantes, de la demandada y de la actora, que fue cubierto por esta creando así lo que denomina cocina- lareira, continuando en la actualidad vertiendo las aguas hacia la cubierta instalada las aguas de todas las construcciones colindantes.

Esa cubierta de la demandada existía hace más de cien años, vertiendo las aguas desde siempre en la misma forma, por lo que la servidumbre de vertiente de tejado discutida comenzó a ejercitarse o aprovecharse desde la fecha en que se construyeron las edificaciones propiedad de la demandada, es decir, hace más de cien años, de lo que se concluye que ha transcurrido con exceso el plazo de veinte años que prevé el artículo 537 del Código Civil para la adquisición de la citada servidumbre por usucapión.

En relación al faldón de la cubierta de la fachada Este, cuyas aguas vierten en un patio que la actora dice ser de su propiedad, el éxito de la acción negatoria exigiría que, en primer término, se demostrase este extremo, cuestión que según a continuación se examinará ha de resolverse en sentido negativo, por lo que la misma igualmente ha de ser desestimada, revocándose en tal sentido la resolución apelada.



TERCERO.- Se ejercita también por la actora acción negatoria de servidumbre de luces y vistas alegando que la demandada ha abierto ventanas en sus fachadas Sur y Este, que delimitan un patio de 30 m² que dice pertenecerle, careciendo de derecho alguno y no respetando las dimensiones legalmente admitidas. Frente a ello la demandada ejercita mediante reconvención acción declarativa del dominio de ese patio, alegando que es de su propiedad y, por tanto, la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar. Correspondiendo la legitimación activa en la acción negatoria de servidumbre al titular del predio presuntamente sirviente, es preciso en primer lugar examinar la acción declarativa de dominio ejercitada por la demandada-reconveniente.

Como ha venido reconociendo de forma reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en multitud de sentencias, para la prosperidad de la acción declarativa de propiedad o dominio sobre un bien cualquiera, susceptible de apropiación y, en su caso, si ejercita la acción reivindicatoria, ordenar la entrega de la posesión material, es inexcusable que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que el actor justifique cumplidamente que ostenta el dominio de la cosa cuya posesión reclama en la reivindicatoria, bien por haberla adquirido originariamente, bien derivativamente por cualquier título hábil para transmitir el dominio que ostenta el 'tradens' y la subsiguiente transmisión o adquisición del mismo por el 'accipiens', unido al modo ( artículo 609 del Código Civil ) o 'traditio' de la cosa, objeto de la transmisión, por cualquiera de los medios que reconoce nuestro derecho, real, fingida, instrumental, etc.; si bien bastará que el primero, por sí o juntamente con los propietarios que le precedieron o de quienes traiga causa, justifique haber poseído el bien objeto de transmisión el tiempo preciso, con los demás requisitos necesarios, para haber adquirido el dominio por usucapión, obviando así la denomiada 'probatio diabólica'. Por el contrario, no se estima preciso que el actor acredite su actual titularidad, la cual se presume a su favor, correspondiendo al demandado, si la niega o desconoce, probar que ese derecho ha dejado de pertenecer al actor o ha sido sustituido por otro que no conlleva la facultad o derecho de posesión inmediata de la cosa objeto de la acción que se ejercita.

2º.- Que se acredite que el dominio, cuya declaración se pida, recae sobre la cosa concreta, objeto de la acción, identificándola plenamente; identificación que, si se refiere a una finca rústica, habrá de hacerse con determinación del término municipal, pago sito o partida, extensión superficial, número de parcelas colindantes, polígono o titulares actuales de los mismos, y si de una urbana se tratara, la calle o plaza en que esté situada, número de policía, extensión superficie construida y linderos, así como datos registrales, de haber tenido acceso al Registro de la Propiedad.

3º.- Finalmente, bien se ejercite la acción reivindicatoria bien simplemente la declarativa de propiedad, con el resultado final, si prospera, de condenar a la devolución o entrega de la posesión del bien objeto de la acción ejercitada, en el primer caso, o sin que subsiga dicha transmisión posesoria, en el segundo, es preciso que la acción se dirija inexcusablemente contra el poseedor o detentador de la cosa cuya propiedad se reclama; sin perjuicio de que la declarativa pueda dirigirse contra otros que no siendo poseedores le discutan su derecho, que si opone un título que legitima la posesión, impone al reivindicante la necesidad de pedir y demostrar la ineficacia del mismo para oponerse a la entrega de la posesión inmediata que el actor pretende, a diferencia de lo que persigue cuando se ejercita la simple acción declarativa, y además, si la acción se ejercita sobre un inmueble es necesario pedir previamente o a la vez la cancelación de la inscripción correspondiente si la finca se encuentra inmatriculada en el Registro de la Propiedad y dicha acción hace incompatible la situación registral impugnada con la titularidad del reivindicante o accionante, aunque es cierto que este último requisito ha sido mitigado por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 1981 , así como las de 18 de octubre de 1991 , 1 de diciembre de 1995 , 18 de marzo y 16 de julio de 1997 y 30 de julio de 1999 . Por otro lado, y por lo que se refiere al primero de los requisitos, la justificación del título dominical, tal expresión no equivale a documento preconstituido sino a justificación dominical, o justificación de título apto para la adquisición del dominio que, evidentemente, podrá hacerse por los distintos medios de prueba admitidos en derecho.

En este sentido debemos recordar que, según constante jurisprudencia, el requisito del título adquisitivo de la acción reivindicatoria no se identifica necesariamente con la constancia o aportación documental del hecho jurídico generador, sino que equivale a la prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para transmitir el derecho de propiedad, esto es, a la justificación de la adquisición, exista o no acto instrumental escrito, puesto que el derecho del actor puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en muestra legislación.

En este caso no existe duda alguna en relación a la identificación del terreno objeto de la acción, que es un patio de una superficie de 30 m² ubicado en el lado Oeste de la casa señalada con el número NUM002 , de Camiño DIRECCION001 , en Calvos de Randín propiedad de la actora y en la parte Sureste del conjunto inmobiliario de la demandada en el lugar DIRECCION000 , número NUM003 , en la misma localidad.

La reconveniente alega que es propietaria del referido patio por herencia de su padre aportando al efecto auto de 21 de julio de 1992 del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Vigo por el que se declaran únicos y universales herederos abintestato de don Juan Miguel a sus hijos: Rosario , Arsenio , Marcelina y María Angeles , con reserva a doña Azucena de la cuota usufructuaria que le concede el artículo 834 del Código Civil . Ya mediante escritura pública de fecha 21 de noviembre de 1980, la viuda y los hijos habían aceptado la herencia de don Juan Miguel , renunciando la esposa a la cuota viudal que le correspondía y adjudicándose los hijos por iguales partes indivisas los bienes que integraban el caudal relicto, entre los que figuraba una 'casa con resalido', en el Barrio de DIRECCION002 , en Calvos de Randín, provincia de Ourense, con una superficie total de unos trescientos ochenta metros cuadrados, en la que se incluye una porción de terreno de unos treinta metros cuadrados, donde hay una higuera, situada entre las escaleras que prestan servicio de paso a la propiedad de Bernarda , los cimientos de la misma casa y la calle.

El conjunto limita: Norte, con propiedad de Geronimo y de Gustavo ; Sur, calle: Este, calle, escaleras que proporcionan servicio de paso a la propiedad de Bernarda , con la que también limitaba por este cardinal, y con patio de Constanza , y por el Oeste, con propiedad de Gustavo y Constanza . Título: La había heredado de su madre doña Elena , fallecida hace unos veinticinco años'.

La comunidad existente entre los herederos sobre la citada edificación se extinguió mediante escritura pública de fecha 7 de mayo de 1993, en la que se adjudicó a doña Marcelina una participación de tres cuartas partes indivisas de la misma. La titularidad de la demandada reconveniente sobre la finca se inscribió en el Registro de la Propiedad de Xinzo de Limia, en el que consta que se trata de una casa con terreno, de una superficie de 380 m². Esta superficie es casi coincidente con la medición realizada por el ingeniero técnico agrícola don Lorenzo que la fijó en su informe en 378,45 metros cuadrados, de los que 30,55 metros cuadrados corresponden a resío o terreno exterior.

La documentación aportada unida a la inscripción registral en principio sirven de justo título de dominio, de conformidad al principio de legitimidad registral del artículo 38, del que se derivan las presunciones de exactitud registral, dominical y posesoria sobre el derecho inscrito y en la forma determinada en el asiento respectivo.

La parte actora reconvenida esgrime como título de dominio un contrato de compraventa de fecha 24 de julio de 1991 en virtud del que don Marino vendió a doña Mariana y a su esposo, la siguiente finca: 'UNA FINCA URBANA, sita en el pueblo de Calvos, cuyos lindes son: NORTE; Ramón ; SUR: Camino; ESTE: Ramón y OESTE: Herederos de Juan Miguel .

En el apartado titulación consta que al vendedor le pertenecía por herencia de sus padres Don Vicente y Doña Penélope .

La finca aparece incluida en el Catastro con la referencia NUM004 , con una superficie de 116 metros cuadrados.

El vendedor don Marino había heredado la finca de su padre don Vicente , el cual junto con don Carlos Jesús la había comprado mediante contrato privado de compra-venta de fecha 21 de noviembre de 1966 a don Carlos Miguel y doña Socorro , describiéndola como 'casa de planta alta, sita en la parte baja del pueblo, de unos 60 metros cuadrados.

Linda: Norte, Teodora ; Sur, camino; Este, herederos de Ángel Daniel y Oeste, Luis Andrés '.

Si lo adquirido fue una casa de unos 60 m², el título esgrimido por la actora no comprende el patio objeto de litis, y la inscripción catastral, en la que consta una superficie muy superior de 116 metros cuadrados con una configuración en la que parece incluirse el patio, no responde a aquel título ni puede considerarse acreditativa de la adquisición del patio, pues es sabido que las certificaciones catastrales no justifican el dominio ni la condición jurídica de las fincas, porque su carácter es exclusivamente fiscal y su origen es un acto de naturaleza administrativa, unilateral, sin la concurrencia de las voluntades necesarias para constituir un derecho. Ni el contrato de compraventa ni la certificación catastral se consideran suficientemente justificativas de la adquisición del dominio sobre el patio, por lo que la única forma de adquirirlo sería a través de la prescripción que también se alega por la actora reconvenida, manteniendo que desde la fecha de la adquisición, en el año 1991, la ha venido poseyendo a título de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida, cerrando el patio, primeramente, con una hilera de piedras, sobre la que hace unos siete años colocó otra, utilizándolo para el cultivo de plantas y árboles, sin oposición de la demandada; posesión a la que ha de unirse la de su causante pues el vendedor y, con anterioridad, su padre, venían ocupando ese terreno para servicios de la casa como apilar leña, según se observa en una fotografía que aportaba.

El artículo 1930 del Código Civil dispone 'por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales'. Es pues, y así lo indica el artículo 609 del Código Civil , una forma de adquirir la propiedad, para lo que se requiere la posesión (en sentido civil) de un bien, durante un determinado lapso temporal, que debe llevarse a cabo de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículos 1940 y 1941 del Código Civil ). Ese período temporal de posesión debe ser de 10 años entre presentes, si el poseedor tiene justo título y posee de buena fe ( artículo 1957 del dicho Código ), o de 30 años, si carece de dichos requisitos (artículo 1959). La diferencia esencial entre la prescripción ordinaria (artículo 1957) y la extraordinaria (artículo 1959), además del plazo, radica en que la primera requiere que la posesión sea con buena fe y justo título (artículo 1940), y, además, en concreto de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida (artículo 1950); mientras que la segunda no requiere que exista título, ni buena fe; aunque sí, obviamente, que sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 , 10 de mayo de 2007 ).

Sobre la prescripción adquisitiva contra tabulas la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 declara: 'El Código Civil dispone, desde su redacción original, que 'contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendré lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo', mientras que el artículo 36 de la Ley Hipotecaria establece que 'frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición'.

Pues bien, aun cuando esta Sala ha hecho mención del artículo 1949 del Código Civil en sentencias como las de 28 de febrero de 2001 (RC 2589/1996 ) y 20 de febrero de 2007 (RC núm. 390/2000 ), sin descartar su vigencia, lo ha hecho de modo incidental pues en los casos allí contemplados no dependía de su aplicación el resultado del proceso, lo que no ocurre en el presente ya que la 'ratio decidendi' de la sentencia hoy impugnada viene dada precisamente por la aplicación al caso de dicho precepto.-Ello conduce a esta Sala a adoptar una posición respecto de su actual vigencia.

Sobre ello consideramos que el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados 1 y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas.

La actual redacción del artículo 1949 es la originaria del año 1889 (como precedente directo cabe citar el artículo 1946-2° del Proyecto de 1851) y en dicho momento la norma estaba perfectamente coordinada con el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1869, que se mantuvo en el año 1909, mientras que la redacción actual del artículo 36 de la Ley Hipotecaria -que supone un cambio sustancial- arranca de la Ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 y se incorpora al Texto Refundido de 8 de febrero de 1946.

El anterior artículo 35 de la Ley Hipotecaria disponía que 'la prescripción que no requiera justo título no perjudicará a tercero si no se halla inscrita la posesión que ha de producirla. Tampoco perjudicará a tercero la que requiera justo título si éste no se halla inscrito. El término de la prescripción principiará a correr, en uno y otro caso, desde la fecha de la inscripción. En cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común'.

Bajo dicho régimen, en la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble o derecho, el cual conoce -o puede conocer- que otro está poseyendo para adquirir, regía la legislación común del Código Civil, mientras que si se trata de un tercero hipotecario -que no conocía, ni había de conocer, dicha posesión 'ad usucapionem'- era necesaria la inscripción que pudiera reflejar dicha posesión, lo que resultaba conforme con el texto del artículo 1949 del Código Civil ; y ello se tratara de usucapión ordinaria o extraordinaria.

El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que 'en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del 'tercero hipotecario', que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el articulo 1949 del Código Civil , en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria'.

En cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 ha declarado: 'Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente: 'La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de Julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC (LA LEY 1/1889): y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011 (LA LEY 189962/2011), número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2001)'.

En el presente caso la actora adquirió la casa en el año 1991, de forma que aunque en ese momento comenzase a utilizarla en concepto de dueña, de forma exclusiva, realizando un cierre de piedra y plantando árboles en él, lo que no se ha probado, desconociéndose la fecha en la que lo construyó, no habría transcurrido el plazo de 30 años necesario para la prescripción extraordinaria, que sería la única posible al no poder operar la prescripción ordinaria conforme a la doctrina expuesta.

No puede unirse a su posesión la de sus causantes pues el cierre fue realizado por la actora según ella misma mantiene, y no consta que los anteriores titulares, de los que trae causa, hubieran poseído el patio en concepto de dueños, pues el hecho de que la escalera de la casa desembocase en el espacio que ocupa el patio no significa que todo él fuese de su propiedad, cuando se trataba, según las fotografías aportadas, de un espacio abierto cuyo uso por parte de los dueños de la casa, para apilar leña u otros materiales, en ocasiones, no determina su posesión en concepto de dueños.

Por tanto, frente al título de la reconveniente, la actora no ha acreditado haber adquirido el dominio por usucapión, por lo que procede declarar que el patio en cuestión es propiedad de aquella, manteniéndose en tal sentido la sentencia apelada.

Y como consecuencia de ello, si la demandante no es titular del patio sobre el que se abren las ventanas en las fachadas Sur y Este de la construcción de la demandada, no concurre el primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción negatoria de servidumbre de vistas que es la justificación por el demandante de la propiedad sobre el predio presuntamente sirviente, lo que conduce a desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada, desestimándose el recurso interpuesto por la actora sobre este pronunciamiento.



CUARTO .-. Se solicita en la demanda también que se declare que el conjunto inmobiliario propiedad de la actora ha sido invadido parcialmente con la indebida colocación por parte de la demandada de una tubería entre dos de sus casas que ocupa el vuelo o terreno de una de sus cubiertas, condenando a doña Marcelina a estar y pasar por dicha declaración y a su retirada. Aunque en la demanda se hace alusión a que la existencia de la tubería supone la creación de una servidumbre de acueducto, tal figura no puede aparecer en este caso, pues ese gravamen se refiere únicamente al paso de agua a través del predio sirviente para los usos que pueda necesitar el predio dominante, y la tubería está colocada exclusivamente sobre la pared de la edificación de la demandada, afectando a la actora únicamente al volar sobre una cubierta de su propiedad.

La acción entraña únicamente una acción declarativa de su dominio sobre el vuelo con la condena a la retirada de la instalación que lo ocupa. En la sentencia dictada en la instancia se declara que la finca de la actora no está gravada con servidumbre de acueducto, pero no se ha condenado a la demandada a retirar la tubería que determina esa servidumbre. Como se ha dicho no puede existir en este caso una servidumbre de acueducto en los términos previstos en los artículos 557 y siguientes del Código Civil , por lo que el pronunciamiento de la sentencia al efecto, interpretado e integrado con los hechos contenidos en la demanda ha de entenderse referido a la existencia de una invasión del vuelo de la construcción de la actora, con la consecuencia que ha de deducirse de ello, que es la obligación de la demandada de proceder a la retirada de la tubería a que el pronunciamiento se refiere. Siendo el dueño del suelo, dueño también del vuelo, la parte actora no tiene obligación de soportar su invasión que podría obstaculizar su derecho a elevar su propiedad en la forma que estimase oportuno y, por ello, el pronunciamiento debe mantenerse entendido en el sentido que se ha expuesto, que es tal y como se ha solicitado, con la condena de la demandada a retirar la tubería que invade el vuelo de la edificación de la actora.



QUINTO .- Finalmente, se impugna también por la demandada el pronunciamiento por el que fue condenada al pago de una indemnización de 3.865 euros, más IVA, por los daños y perjuicios que la caída de agua de lluvia desde los faldones de la cubierta de la casa de la demandada ha producido a la cubierta de la cocina-lareira; a su interior y al mobiliario existente en ella y en un dormitorio.

Se ha declarado con anterioridad que la cubierta a que este extremo se refiere está gravada con una servidumbre de vertiente de tejado en favor de la finca de la demandada, de forma que aquella debe recibir las aguas que caen procedentes de la cubierta de esta, debiendo la propietaria del predio sirviente, conforme al artículo 545 del Código Civil , acomodar las obras de cierre o cubierta que instaló sobre el patio que recogía las aguas a esa situación. De hecho, sobre la cubierta existe un canalón para la recogida de las aguas pluviales procedentes, no sólo de la edificación de la demandada, sino también las suyas propias.

Mantiene el perito designado por la actora Sr. Cornelio que las filtraciones son debidas al aumento de la superficie del tejado que se realizó con motivo de las obras de la propiedad de la demandada y al deterioro de la cubierta del patio debido a la colocación sobre ella de andamios para aquellas obras. El primer extremo ha sido desvirtuado por el redactor del anteproyecto de reforma de la edificación de la demandada Sr. Silvio , que aclaró que la superficie de la cubierta se corresponde con el de la planta, tanto antes como ahora, no pudiendo por ello sufrir ninguna ampliación o reducción; consistiendo la modificación únicamente en la elevación de la cumbrera. La consecuencia de ello no es, en modo alguno, el aumento del volumen de agua sino la fuerza con la que cae debido a la mayor pendiente. Por otro lado, en el informe aportado por la actora ninguna referencia se hacía al deterioro debido a la colocación de andamios, por lo que sus alegaciones al efecto vertidas en el acto del juicio no pueden tener acogida, teniendo en cuenta además que sitúa a esas obras en tiempos recientes, cuando en realidad se han ejecutado hace más de 10 años, habiéndose certificado el fin de obra en el año 2006. En el informe aportado por la actora se contemplan como causas de las filtraciones el defectuoso sellado de la cubierta a la fachada de la demandada, el deterioro de la cubierta, la falta de mantenimiento y limpieza del canalón y el deterioro de dos chimeneas existentes sobre la cubierta. La unión de la cubierta a la pared y el mantenimiento de aquella en las debidas condiciones, de forma que no se produzcan filtraciones al interior, únicamente compete a la demandante, sin que pueda atribuirse responsabilidad alguna en la existencia de filtraciones y humedades a la demandada, cuya construcción únicamente vierte las aguas pluviales hacia la propiedad de la actora como siempre lo ha hecho; no considerándose acreditado que, como consecuencia de las obras de rehabilitación realizadas, se hubiera producido un incremento de la cantidad de agua recogida, que no pueda ser canalizada y debidamente conducida a través del canalón existente sobre la cubierta de la cocina lareira que, por otra parte, y según el propio perito de la actora declaró, en las dos ocasiones en que subió al tejado, una en el año 2013/2014, y otra un año más tarde, el canalón estaba lleno de restos de obra y musgo.

Por todo ello, no se aprecia responsabilidad en la demandada en la producción de los daños cuya reparación se solicita, por lo que la reclamación formulada en tal sentido debe ser desestimada, revocándose en este extremo la resolución apelada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante doña Mariana de las costas causadas por su recurso, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas por el recurso formulado por doña Marcelina .

En relación a las costas causadas en la instancia, estimándose parcialmente la acción deducida por doña Mariana , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las causadas por dicha acción, imponiéndosele las costas derivadas de la reconvención formulada por doña Marcelina , al haberse estimado íntegramente la misma.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marcelina y se desestima el recurso interpuesto por la representación de D.ª Mariana , contra la Sentencia, de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, en Juicio Verbal n.º 111/16 , Rollo de Apelación núm. 301/18, que se revoca, declarando que el conjunto inmobiliario propiedad de D.ª Mariana está gravado con servidumbre de vertiente de tejado en favor de la edificación propiedad de la apelante, desestimando la petición de condena a recoger a través de un canalón las aguas pluviales que caen sobre ella; desestimándose la acción indemnizatoria de daños y perjuicios formulada por la actora y manteniéndose la obligación de la demandada reconvenida de retirar el canalón que invade el vuelo de la propiedad de la actora; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia por la acción formulada, imponiéndose a la actora reconvenida, las ocasionadas por la reconvención; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las derivadas del recurso formulado por la demandada- reconveniente e imponiendo a la actora reconvenida las causadas por su recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.