Sentencia CIVIL Nº 33/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 332/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00033/2021

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06011 41 1 2020 0000197

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000073 /2020

Recurrente: Pedro Francisco

Procurador: FERNANDO SABIDO MORENO

Abogado: JENNIFER GARCÍA ROMÁN

Recurrido: Mariana, Marco Antonio , Marta

Procurador: FRANCISCO NAVIA ROQUE, FRANCISCO NAVIA ROQUE , FRANCISCO NAVIA ROQUE

Abogado: SALUSTIANO ALVAREZ BUIZA, SALUSTIANO MIGUEL ALVAREZ BUIZA , SALUSTIANO ALVAREZ BUIZA

SENTENCIA NÚM.33/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN GONZALEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

===================================

Rollo: Recurso civil núm. 332/2020

Procedimiento de origen: Modificación de Medidas n º 73/2020

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 2 de DIRECCION000

===================================

En la ciudad de Mérida a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 73/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.332/2020, en el que aparecen, como parte apelante Don Pedro Francisco, representado por el Procurador Don Fernando Sabido Moreno y asistido por la letrada Doña Jennifer García Román, siendo parte apelada Doña Mariana, representada por el Procurador Don Francisco Navia Roque y asistida por el letrado Don Salustiano Álvarez Buiza.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 se dictó en los autos de Modificación de Medidas n º 73/2020 sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva señalaba lo siguiente:

'Que seDESESTIMAla demanda interpuesta por el Pro curador ante los tribunales Sr. Sabido en nombre y representación de Pedro Francisco frente a Mariana, Marco Antonio Y Marta, al no preciarse modificación sustancial de las circunstancias.

No se hace expresa imposición de costa a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Pedro Francisco, representado por el Procurador Don Fernando Sabido Moreno y asistido por la letrada Doña Jennifer García Román.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2021, tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación comienza por precisar que la sentencia desestima la demanda de modificación de medidas iniciada por el apelante por entender que los hijos se encuentran en plena formación académica, aun siendo mayores de edad; que en cuanto a la falta de comunicación con los hijos no se aporta prueba de que sea causa imputable a los mismos y que tampoco ha quedado demostrada la disminución de la capacidad económica del actor.

En cuanto al primer extremo, Marta cuenta ya con dos becas, sin que sea necesario dinero adicional del padre. Se da por bueno la existencia de un contrato de arrendamiento aportado sin firma de arrendador ni arrendatario. No se han aportado al juzgado los pagos de las rentas entre marzo y junio de 2020. Además, acaba sus estudios en junio de 2021 sin que se pongan límites al pago, dejando abierta el pago de nuevas carreras, máster etc. En cuanto a Marco Antonio se concluye en la sentencia que, si no ha concluido con éxito las oposiciones al ejército, es por problemas de salud de aquel no demostrados. En cuanto a las oposiciones a DIRECCION002 solo se dice, sin acreditación alguna de los motivos, que no tuvo éxito Marco Antonio. En cuanto a que ha estado trabajando temporalmente en prácticas sin remuneración se contradice con la vida laboral aportada por el actor según la cual ha cobrado aquel hasta enero de 2020 la prestación por desempleo. El caso es que Marco Antonio ha cobrado del Estado y de su padre.

No existe pues prueba de que la falta de éxito académico de Marco Antonio se deba a causa ajenas a su voluntad. Se habla de su estado mental incluso sin prueba alguna. Lo cierto es que estuvo tres años sin hacer nada, castigándose al progenitor y premiando a un adulto que no estudia ni trabaja. El caso es que tiene 27 años, ha suspendido dos oposiciones, y ahora quiere estudiar Administración de empresas, estando con esa edad en segundo curso todavía. Hasta cuándo pues debe esperar el padre es la pregunta que se hace, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a la falta de comunicación se han aportado mensajes que no fueron contestados nunca y el hecho de que, habiendo tenido lugar una importante inundación en su lugar de residencia, aquellos no se interesaran por él. Según la jurisprudencia la falta de comunicación debe ser imputable a los hijos de forma principal y relevante, no única. El trato recibido de sus hijos es incluso en este supuesto causa de desheredación.

En cuanto al tercer extremo de la pérdida de capacidad económica, se dice en la sentencia que no se ha acreditado la dación en pago del inmueble en DIRECCION001, peo de la declaración de la renta de 2018 resulta una pérdida patrimonial de 103.974,21 euros que se debe precisamente a esa dación en pago. Incluso está inmerso en un concurso de acreedores, como persona física.

También se dice que la ex mujer del actor no desempeña actividad laboral alguna, pero en cambio podría hacerlo.

Se premia en fin a quien no quiere ni desea formarse ni trabajar castigando al actor, que obtuvo su oposición cuando tenía 18 años.

-En su oposición al recurso la parte demandada, se remite a la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que debe respetarse en principio la valoración de la prueba de instancia, salvo que resulta irracional o arbitraria, lo que aquí no sucede.

Respecto al primer punto del recurso, en cuanto a Marta, cursa tercero de Educación Infantil en la DIRECCION003 y tiene 22 años. Los documentos presentados al respecto por el ahora apelante fueron inadmitidos y no se recurrió, y no se impugnaron los presentados por la demandada. El hecho de que termine los estudios en junio de 2021 no significa que vaya a trabajar inmediatamente, pues será necesario sacar las oposiciones correspondientes, por ejemplo. En cuanto a Marco Antonio, no se advierte la pasividad que se dice. Como consta en el documento n º 9 de la contestación, aunque obtuvo las oposiciones al Ejército, se le declaró no apto por razones médicas. Y en cuanto a las oposiciones de DIRECCION002, el documento n º 10 de la contestación igualmente acredita que aprobó la oposición, pero no obtuvo plaza entre las 80 ofertadas. El caso es que luego realizó cursos y trabajos precarios por los que obtuvo dinero con el que pagar sus estudios, que retomó, siendo que los sigue con buenos resultados. Puede entenderse en la situación legislativa actual que hasta los 30 años los hijos dependen económicamente de sus progenitores.

En cuanto al segundo punto relativo a la falta de comunicación, es el padre el que no tiene esa relación, aportando un solo mensaje respecto a Marco Antonio y ninguno respecto a Marta. Siendo que desde la ruptura de la relación es él quien insulta a Marco Antonio, único con el que se comunica, pues con su otra hija no se comunica desde hace seis años. Existe una relación cordial con la familia paterna y en cambio no con el padre, lo que es prueba de la actitud de este.

-En cuanto al tercer y último punto de impugnación del recurso, se reconoce haberse producido la venta del inmueble de DIRECCION001, pero no consta su dación en pago. Es lógica la venta, cuando la pareja actual del actor reside en Tenerife. El caso es que el demandante trabaja en ADIF siendo los ingresos declarados en la declaración de IRPF de 2018 superiores a la tenida en cuenta de 2014 en la última modificación de medidas. El mismo obtiene además ingresos cuantiosos por su profesión de traider y tiene relación como demuestran los documentos aportados por la demandada, con las entidades Caamar Inversiones y Caamar Altas Finanzas. No se ha aportado prueba alguna de que el demandante esté incurso en concurso de acreedores. Y si hubiere tenido pérdidas derivadas de actividades emprendidas al margen de su trabajo en ADIF después de la separación, no significa que la situación económica hubiere empeorado como se dice. En cuanto a la capacidad económica de la madre, no es relevante para este proceso, pero carece de independencia y vive en un inmueble cedido por un hermano suyo, que es quien paga los suministros según e acreditó con los documentos n º 6 a 8 de la contestación.

En definitiva, no concurre ningún motivo de los alegados en la demanda, siendo que deben imponerse las costas al apelante pues en esta materia rige el principio dispositivo.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar concretamente en el examen de los motivos del recurso, cabe hacer una serie de consideraciones previas en este procedimiento en el que no están interesados menores de edad, con lo que no son aplicables las peculiaridades del art. 752 LEC.

En primer lugar, como se dice en la sentencia, tratándose de un procedimiento de modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta en la previa sentencia firme que se intenta alterar, del año 2014, es necesario acreditar fehacientemente dicho cambio y que sea sobrevenido. Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020 ROJ: SAP BA 945/2020 - ECLI:ES:APBA:2020:945 'el Código Civil dispone, en su artículo 90.3 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......',y en su artículo 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Recordemos, asimismo, que, conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En segundo lugar, por otro lado, fundándose el recurso de apelación sustancialmente en error en la apreciación de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, se diga con o menor explicitud, como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Audiencia Provincial (vgr. en la reciente sentencia de 6 de abril de 2.019, Pte. Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2011; 9 de febrero de 2.016, recurso 443/2.015; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016; 24 de enero de 2.017 recurso 477/2.016; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017; 4 de julio de 2017, recurso 111/2.017; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 10/2018), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

TERCERO.- Pues bien, entrando en el examen de la primera causapor la que se solicita, como hemos visto en el F.J Primero de esta sentencia, la extinción de la pensión alimenticia fijada en su día a los hijos comunes, hoy mayores de edad, hemos de recordar que esta Sala tiene reiterado que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior Sentencia a favor de la hija, pues como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución', y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No obstante, no es este el supuesto enjuiciado, en el cual, acordada una pensión de alimentos en la precedente Sentencia, y alcanzada después la mayoría de edad por los dos hijos alimentistas, se trata de determinar si procede la extinción de la pensión establecida en su favor.

Es cierto que la obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, contemplando el artículo 152 del Código Civil una serie de causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado apartado 3º, establece que cesa la obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia; y el 5º, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo.

En el caso de hijos mayores de edad, no rige el principio del 'favor filii', así dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, recurso núm. 3153/2015 ' el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme alartículo 93.2 del Código Civilse apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.'

El Código Civil, en su artículo 93, antes trascrito, reconoce el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica; el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es por lo tanto, por sí solo, suficiente para negar una pensión alimenticia.

Pero, como tiene resuelto la jurisprudencia, los alimentos del hijo mayor de edad, en cuanto a su existencia, no se condicionan únicamente a la convivencia en el hogar familiar y a la falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, de modo que, cubiertas sus necesidades básicas, no se esforzara en lograr por sí mismo recursos pecuniarios o no pusiera empeño en culminar su formación académica, como presupuesto básico de su devenir laboral; asimismo, el artículo 152.3 del Código Civil, también trascrito, prevé el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, de tal forma que se entiende que ha alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismo sus necesidades.

En sentencia de esta Sala del 18 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP BA 1685/2019 - ECLI:ES: APBA: 2019:1685) exponíamos diversos ejemplos jurisprudenciales sobre esa necesaria pasividad del alimentista para dar lugar a la extinción de la pensión:

'Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, recurso núm. 1927/2017 , en un supuesto de una reclamación de alimentos de una hija mayor de edad a su progenitor, se confirma la concesión de una pensión alimenticia de 150 euros a favor de la misma sobre la siguiente base fáctica: la demandante dejó los estudios en 2009 y hasta 2013, en el que realizó el grado medio de Formación Profesional y concluyó en 2015, entre 2009 y 2013 realizó trabajos esporádicos de escasa duración, y en la actualidad se encuentra en desempleo e inscrita como demandante de empleo, además, consta acreditado que vive con unos tíos paternos, quienes le proporcionan habitación, así como que la madre se encuentra en una situación económica precaria, y considera que no se ha probado falta de diligencia en la demandante, quien ha completado su formación, aunque tardíamente.

Y en su reciente sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, recurso núm. 1429/2019 , en un supuesto de una demanda de modificación de medidas instada por el padre en la que se solicitaba la extinción o, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijas, mayores de edad, recuerda que su jurisprudencia sobre la extinción de la pensión alimenticia de los hijos que han alcanzado la mayoría de edad se produce cuando existe pasividad de éstosy no se realizan esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional, y no aprecia tal pasividad, pues una de las hijas está preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad y la otra está realizando estudios de odontología, por lo que se encuentran en plena formación académica acorde con sus edades, y así dice ' Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de éste para procurárselos.

No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'.

Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ). Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ). Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional...

En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad......'.

recordemos el tenor del artículo 146 del Código Civil ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.'

Pues bien, aplicando estos principios a lo actuado en este proceso, no puede decirse en modo alguno que la juzgadora a quo haya incurrido en error al valorar el refrendo probatorio practicado. Antes bien, nos encontramos con que en efecto como se dice en la sentencia Marta se encuentra en plena edad de formación académica, 22 años, se ha aportado copia del contrato de arrendamiento, que, aunque no esté firmado ha sido valorado por la juzgadora a falta de auténtica impugnación del mismo en la vista, que no consta en su momento oportuno. El rendimiento académico según las notas aportadas es también adecuado, sin que como el propio recurrente reste mucho para la conclusión de sus estudios. La pretensión de que no puede esperarse a la conclusión de un master o la realización de unas oposiciones, eternamente como parece exponerse en el recurso, no es admisible. No se comprueba de facto pasividad alguna en la hija común, el mercado laboral para los jóvenes es el que es, así como las circunstancias económicas que les ha tocado vivir en la coyuntura actual, de modo que no puede decirse que su situación sea imputable a una falta de diligencia que no se ha probado.

Tampoco consta esa dejadez o pasividad de Marco Antonio. Es cierto que el mismo consta que inició el curso académico en el año 2013/2014 con malos resultados, según consta del cotejo de las certificaciones académicas remitidas por la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la DIRECCION003. Posteriormente a dejar esos estudios en absoluto consta que no hiciera nada o no preparara su futuro. Antes bien consta claramente que preparó oposiciones al Ejército y a DIRECCION002, y en ambos casos con rendimiento adecuado, pues respecto a la primera consta certificado que el hecho de no haberlas superado se debió al dictamen médico emitido, que lo consideraba no apto, no a su falta de esfuerzo; en el segundo caso al no haber obtenido plaza pese a superar las pruebas. Y el hecho de que posteriormente conste su intento de integrarse en el mercado laboral con actividades que en absoluto pueden considerarse definitivas (por mucho que como dice el apelante conste en su historia laboral la percepción de una prestación por desempleo) indica su voluntad de trabajar y no estudiar. La circunstancia de que consten reanudados los estudios en ciencias económicas no significa su pasividad o falta de interés, sino la pretensión seria de seguir formándose adecuadamente para garantizar su futuro laboral. Y así basta observar cómo al menos en la actualidad el aprovechamiento de los estudios es más que adecuado, al constar una nota media de notable según la certificación remitida.

Por todo ello, al menos teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas actuales, no puede entenderse que los hijos comunes tengan autonomía económica y que sea su pasividad o negligencia propias la que haya impedido la independencia a que toda persona aspira en su vida.

CUARTO.- Examinando ahora el segundo motivopor el que solicita la extinción de los alimentos de ambos hijos, compartimos igualmente el criterio de la sentencia de instancia de que no se ha acreditado una falta de comunicación entre los hijos y el padre que sea imputable a aquellos.

Ciertamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n º 104/2019 de 19 de febrero, expone la doctrina a propósito de los supuestos en los que existe una nula relación personal entre alimentista y el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre, concluyendo que 'si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las 'circunstancias' a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan 'númerus clausus'.

En la misma se razona lo siguiente:

'Abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de éstos, ha de tenerse presente que aunque los padres tienen una obligación moral con sus hijos para ayudarles a lo largo de su vida como estimen conveniente, dicho deber queda constreñido al ámbito de la conciencia y la ética de cada persona, siendo, en todo caso, recíproca para los ascendientes y descendientes la obligación de darse alimentos en toda la extensión si se impusiera judicialmente al amparo de lo previsto en el art, 143 del Código Civil . Por ello, siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad y habiéndose consolidado tal situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios ni conocer la evolución de sus estudios, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas'.

'En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende.'

Recogemos literalmente el definitivo F.J Cuarto en el punto que ahora nos interesa:

'Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:

(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme 'abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta'.

Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que 'puede' ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade 'sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades'.

Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención.

Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia'.

En aplicación de dicha doctrina de nuestro Alto Tribunal nos dice la SAP de Alicante, sección 4ª, del 13 de mayo de 2020 (ROJ: SAP A 2158/2020 - ECLI:ES: APA:2020:2158) que ' para denegar el establecimiento de la pensión de alimentos que aquí se propugna, resulta imprescindible que quede acreditado que esta falta de relación manifiesta resulta exclusivamente imputable, o al menos, de forma principal y relevante, precisamente a quien reclama'.

Pues bien, en cuanto a la probanza de que esa falta de relación entre el padre y los hijos se deba de forma prevalente a la conducta de aquellos no existe prueba bastante en autos como señala acertadamente la sentencia de instancia. Solo nos encontramos con un mensaje acompañado a la demanda, único y aislado, dirigido además a Marco Antonio y no a la otra hija común, del que no puede extraerse sino la versión unilateral del demandante. En efecto, al respecto de esta cuestión solo contamos con las manifestaciones que expresa parcialmente el actor, sin ver refrendadas las mismas con prueba objetiva y bastante. En el recurso ni siquiera se determina la prueba concreta en que fundamenta su pretensión y ni siquiera se solicitó el interrogatorio de ambos hijos para poder adverar la circunstancia que se pretendía acreditar. Que la carga de la prueba corresponde al actor es evidente ex art. 217.2 LEC y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

QUINTO.- En cuanto al tercer y último motivoalegado para la extinción de los alimentos, consiste como hemos visto en el empeoramiento de la situación económica del actor desde el dictado de la anterior sentencia del año 2014. Para justificar este pedimento, en la demanda lo único que se dice es que se ha procedido a la dación en pago de la segunda vivienda de aquel, sita en la localidad de DIRECCION001. La única prueba documental que se aportaba al respecto (documento n º 4) era una información de localización registral en que se encuentra el inmueble vivienda habitual del Sr. Pedro Francisco en Toledo. Nada más. De la presunta operación de dación en pago y por ello sin percepción de cantidad alguna por el inmu3eble citado, no consta acreditación de ningún tipo. Solo ahora se señala en el recurso, que la indicación que en efecto consta en su declaración de IRPF de pérdida patrimonial en la cuantía de 103.974,21 euros se debe a dicho negocio. Lo que no consta verificado. Tampoco se ha justificado fehacientemente la mera afirmación lanzada en el acto de la vista de que el actor estaba próximo a ser declarado en concurso. Lo cierto es que como señala la parte apelada, consta del cotejo de las diversas declaraciones de IRPF incluso un aumento de retribuciones dinerarias del actor. Así consta en la de 2018 una suma de 43.327,7 euros y en la de 2014 33.000 euros, siendo por ejemplo en el año 2016 39.858,72 euros. Consta igualmente que ejerce aquel la misma profesión retribuida en ADIF que existía al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende, del año 2014. Incluso se ha puesto de manifiesto por la parte demanda con diversa documental la relación del demandante con las entidades Caamar Inversiones y Caamar Altas Finanzas. Se aportó junto con el escrito de fecha 7 de julio de 2020 advertencia sobre la actividad de aquella y la participación el actor por la Comisión Nacional del Mercado de Valores e información de la página web de dichas entidades en el acto de la vista.

No puede apreciarse a la vista de dichas circunstancias anteriores una disminución sustancial de la capacidad económica del demandante como se pretende como para alterar siquiera el importe de las pensiones fijadas en su día. En cuanto a la situación económica de la madre, imputar ahora en el recurso que si no trabaja es porque no quiere, carece de refrendo, constando con la documental que se presentó junto con la contestación que el inmueble en que reside le fue cedido por su hermano, a quien corresponde la titularidad del mismo.

Por todo ello no procede sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida al no adverarse error en la misma.

SEXTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante ex art. 398 LEC, sin que estemos en un proceso en que estén interesados menores de edad en que pueda exceptuarse el principio general del vencimiento objetivo que aquí se aplica por razones de orden público.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado Don Pedro Francisco, representado por el Procurador Don Fernando Sabido Moreno y asistido por la letrada Doña Jennifer García Román, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de DIRECCION000 de fecha de 2020 en los autos de Modificación de Medidas n º 73/2020, confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-