Sentencia Civil Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 262/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00330/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 262/11

Asunto: ORDINARIO 1178/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.330

En Pontevedra a dieciséis de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1178/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 262/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Milagros , D. Severino , D. Alejo , Dª Guadalupe , D. Fausto , DÑA María Cristina , D. Olegario , Dª Francisca , Dª Tomasa , D. Juan Miguel , D. Doroteo Y Dª Gabriela representado por el procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. CRISTINA SUAREZ GESTAL, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , COMERVIA, D. Sabino , D. Abelardo , D. Ernesto , D. Marcial , DÑA Encarnacion , D. Juan Antonio , D. Darío , Dª Tatiana , D. Lucio , D. Jose Pablo , D. Benito , D. Hermenegildo , D. Romualdo , Dª Laura , D. Alonso , D. Fermín , Dª Ángela , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. ERNESTO BALTAR FEIJOO; Dª Luz , Dª Paulina , no personadas en esta alzada; Dª Martina en rebeldía procesal, sobre falta de acreditación, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 18 octubre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María del Carmen Vidal Fernández , en nombre y representación de Doña María Milagros, de Don Severino, de Doña Guadalupe, que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge Don Alejo , de Don Fausto, que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge Doña María Cristina, de Don Olegario y Doña Francisca, de Don Juan Miguel y Doña Tomasa y de Don Doroteo y Doña Gabriela, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del " DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 nº NUM000, de Raxó, Poio, contra COMERVÍA SL y contra los PROPIETARIOS DE LAS RESTANTES VIVIENDAS , LOCALES Y GARAJES de la comunidad de Propietarios demandada, debo acordar la NULIDAD de los acuerdos contenidos en los apartados 4º y 5º del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 17 de agosto de 2006 , en la medida en que aprueban, sin previa inclusión expresa en el orden del día y consiguiente debate entre los asistentes, el reparto del gasto de administración de modo diferente a como venía efectuándose con anterioridad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª María Milagros y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por varios propietarios de viviendas del bloque interior o trasero del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000, de la parroquia de Raxó, del término municipal de Poio, y que termina siendo dirigido contra la Comunidad de Propietarios del edificio, la entidad "Comervía SL", en cuanto otorgante del título constitutivo de propiedad horizontal del referido inmueble, los propietarios de las restantes viviendas y locales del edificio , tanto del bloque exterior o delantero como del interior o trasero, y los propietarios de las plazas de garaje del inmueble, en pretensión de que se declare la nulidad del título constitutivo de propiedad horizontal en relación a las cuotas de participación asignadas a las viviendas y locales del inmueble por no ajustarse a las previsiones de la LPH, debiendo procederse a una nueva distribución de las mismas, también de que se declare la nulidad de la regla de Comunidad contenida en el título constitutivo de propiedad horizontal del edificio de litis relativa a que "Los gastos de la escalera y ascensor del Bloque posterior, serán satisfechos exclusivamente por las viviendas y local de dicho bloque, en proporción a sus cuotas", por considerar vulnera la norma imperativa de la LPH que prohíbe la exclusión de un comunero en un gasto comunitario por el no uso de un elemento común , y asimismo de que se declare la nulidad de los acuerdos cuarto y quinto adoptados en Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 17 de agosto de 2006, frente a la Sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de venir a declarar la nulidad de los acuerdos contenidos en los apartados 4º y 5º del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 17 de agosto de 2006, en la medida en que aprueban, sin previa inclusión expresa en el orden del día y consiguiente debate entre los asistentes, el reparto del gasto de administración de modo diferente a como venía efectuándose con anterioridad, con desestimación de las demás pretensiones formuladas , recurren en apelación los demandantes.

SEGUNDO.- En la Resolución de instancia impugnada, por lo que hace a las pretensiones de la demanda objeto de desestimación, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en los siguientes sustanciales argumentos:

1.- Si bien es cierto que la distribución de coeficientes efectuada en el título constitutivo de propiedad horizontal no toma en consideración esenciales criterios del art. 5 de la LPH (por cuanto se ha constatado que viviendas situadas en el bloque trasero del edificio tienen asignados coeficientes de participación Superiores al de otras viviendas del bloque delantero con vistas directas sobre el mar y con una superficie mayor), al punto de comportar ello la nulidad de tal distribución de las cuotas de participación, los demandantes no pretenden la declaración de nulidad de la totalidad de esa distribución o, si se prefiere, no pretenden que la declaración de nulidad afecte al 100% de la participación en el régimen de propiedad horizontal. Y ello en razón a querer la redistribución de cuotas de participación de las viviendas y locales del edificio en régimen de propiedad horizontal, pero no de la cuota de participación de lo que califican de "subComunidad de garajes", que , a su juicio , debe mantenerse con el coeficiente asignado en el título constitutivo, esto es, de un 18 ,50%.

Los demandantes olvidan que el sótano destinado a garajes es una finca más de la división horizontal, con un coeficiente de participación del 18,50% , lo que implica que este porcentaje forma parte del 100% de todas las fincas en que se divide el edificio de litis.

Luego, si el título constitutivo, en cuanto a la asignación de coeficientes de participación a cada uno de los elementos de la división horizontal, es nulo de pleno Derecho, lo es en su totalidad, debiendo entonces recalcularse todos los porcentajes de participación. Y, según resulta del informe del perito judicial, si se aplican nuevos criterios de reparto de coeficientes para ajustarse a los términos de la LPH, el porcentaje de participación del garaje varía , pasando a ser de un 15,99%.

Ello en cuenta, no pudiendo atribuirse a los sótanos destinados a garaje el porcentaje de participación del 15,99% determinado en el informe pericial, al haber solicitado expresamente los demandantes que la cuota del garaje no sea modificada, razones de estricta congruencia imponen la desestimación de las pretensiones relativas a las cuotas de participación de las diferentes fincas de aprovechamiento independiente integrantes del inmueble.

2.- Partiendo de la consideración de que la exención de los propietarios de viviendas del Bloque delantero de los gastos y escaleras del Bloque posterior hay que entenderla aplicable únicamente a los gastos derivados del uso ordinario de tales elementos, cabe concluir la no nulidad de dicha cláusula de exoneración, cuyo contenido es plausible por su previsión en el título constitutivo de la propiedad horizontal o por decisión unánime de la Junta de Propietarios.

Por lo demás, en la descripción del edificio en el título constitutivo se indica que "... el acceso a las viviendas se practica a través del portal principal del inmueble a la CALLE000 , su escalera y ascensor, después a nivel de la tercera planta y sobre el patio central existe un corredor de acceso al Bloque posterior... El portal delantero está dotado de su correspondiente escalera y ascensor. El bloque posterior, que utiliza los anteriores servicios, cuenta , además con el corredor de acceso desde el Bloque delantero, una escalera, un ascensor, a su exclusivo servicio". No pidiendo los actores la declaración de nulidad de la previsión del título constitutivo que asigna el uso exclusivo de tales elementos (escalera y ascensor) al Bloque posterior.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes vienen a interesar el acogimiento de sus pedimentos rechazados en la instancia, aduciendo los argumentos que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica por los apelantes que , en el acto de la audiencia previa, vinieron a aclarar el suplico de su demanda, señalando en suma que la finca destinada a garaje debía mantener la cuota asignada en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal pero manteniendo en el suplico que, en todo caso , se aceptasen las cuotas de la pericial judicial.

La Sentencia causa indefensión a la recurrente que ha probado los hechos aducidos como fundamento de sus pretensiones sin lograr una Sentencia estimatoria del objeto principal de su demanda por un defecto legal.

La Sentencia infringe el art. 424 LEC, pues no entrando en el fondo del asunto causa indefensión en relación con el acceso a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , impidiendo por el efecto de la cosa juzgada del art. 222 LEC que se pueda volver a plantear la cuestión.

Así, declarando probada la Sentencia la nulidad parcial del título constitutivo de la división horizontal en cuanto a la distribución de cuotas de participación y probada la concurrencia de los requisitos jurídicos para que proceda la modificación judicial solicitada, no entra de lleno en el fondo del asunto, porque, a juicio de la Juzgadora, no puede decidir por un defecto en la petición de la actora (art. 454 LEC ) que no solicita la nulidad del 100% de las cuotas (solo del 81,50%) y porque el principio de congruencia no le permite declarar la nulidad del 18,50% de la cuota correspondiente al garaje que no ha sido pedida.

Infringe, además , la Sentencia apelada, los arts. 216, 217, 218 y 281-3 de la L.E.C., ya que la justicia rogada y probada por esta parte y la conformidad de las partes en el mantenimiento de la cuota del garaje , nos lleva a que únicamente una estimación de las pretensiones de la demanda es conforme con el principio de congruencia de la resolución judicial.

Todos los comuneros se han manifestado unánimes en no querer la modificación de la cuota del garaje sino su mantenimiento.

Por lo demás, tampoco se dan respecto de la finca destinada a garaje las consideraciones excepcionales o requisitos recogidos en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia, y que justifican la aplicación al caso de la jurisprudencia que permite la modificación judicial de la cuota de participación asignada en la escritura de constitución de la propiedad horizontal. En cuanto que no cabe advertir una abierta desproporción o abuso de derecho al poner en relación la cuota correspondiente a la finca del garaje con las correspondientes al resto de las fincas.

Ambos peritos (pericial y de parte) demuestran que existe la posibilidad matemática y real de la modificación del 81,50% de las cuotas y el mantenimiento del 18 ,50% atribuido al garaje para alcanzar la suma del 100%.

Estando todos los propietarios en el pleito y no habiéndose planteado la modificación por ninguno de la cuota del 18,50% de la finca de garajes, sino su mantenimiento, el Juzgado solo podrá redistribuir la cuota restante (correspondiente a los pisos y locales) de conformidad con los criterios del art. 5 de la LPH .

En definitiva, se plantea una doble posibilidad: o decidir el fondo del asunto de conformidad con las pretensiones de los demandantes apoyados en la valoración de la prueba expuesta de acuerdo con los principios dispositivos y de congruencia , o desestimar la demanda en la instancia para volver a plantear la cuestión.

De otra parte, habrá de estimarse los pedimentos derivativos de devolución de lo cobrado indebidamente por la Comunidad de Propietarios al amparo de tales cuotas de participación inequitativas, y ello además a tenor de la prohibición del enriquecimiento injusto. Como también la solicitud de condena a la cancelación de las inscripciones contradictorias e inscripción en el Registro de la Propiedad de las cuotas de participación modificadas.

Por lo que se refiere a la segunda pretensión desestimada, es de señalar que la cláusula estatutaria que exonera del gasto de escalera y ascensor del bloque trasero a los propietarios de viviendas del bloque delantero del inmueble contraviene la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, los arts. 9-1 e) y 2 de la LPH y 395 del Código Civil .

Ello determina una nueva redacción de la cláusula en orden a disponer la contribución de todos a dichos gastos con la única exoneración válida del garaje y del local exterior que no usan ni tienen acceso a dichos elementos comunes.

Caso de mantenerse la cláusula , dicha exclusión respondería al mismo criterio que la exclusión de un piso primero por no uso del ascensor, no aceptada ni por la jurisprudencia ni por la norma específica en la materia (art. 9-2 LPH ). Máxime si se tiene en cuenta que las cláusulas de exoneración, en cuanto excepciones al régimen general, deben ser objeto de interpretación restrictiva.

CUARTO.- Antes de entrar en el análisis del recurso, hay que destacar la encomiable labor realizada por la Juzgadora de instancia tanto en la compleja ordenación del proceso como en el exhaustivo tratamiento de los temas jurídicos suscitados en el mismo, lo que facilita sobremanera la Resolución en esta alzada independientemente del signo de la decisión.

En relación al primero de los motivos del recurso , es de señalar que la sentencia de instancia, después de llegar a la conclusión de que en el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio se hace una improcedente distribución de las cuotas de participación de los diferentes pisos y locales integrantes del inmueble (al punto de atribuirse a viviendas situadas en el bloque trasero unos coeficientes de participación Superiores al de otras viviendas del bloque delantero con vistas al mar y con una superficie mayor) con obvia vulneración de los criterios a considerar para llevar a cabo tal asignación a que hace referencia el párrafo 2º del art. 5 de la LPH, empero desestima la pretensión actora de declarar la nulidad del título constitutivo en dicho concreto extremo por cuanto la rectificación de las cuotas de participación tan solo es interesada respecto de las viviendas y locales comerciales mas no de los sótanos destinados a garaje, siendo así que la correcta redistribución de los coeficientes de participación requiere su cálculo en relación con el total del inmueble.

Pues bien, por más que no se entendiere posible la fijación en Sentencia de las correspondientes nuevas cuotas de participación de las distintas fincas con aprovechamiento independiente comPonentes del edificio , dada la pretendida exclusión por la parte actora para su cálculo de los sótanos del inmueble destinados a garaje, no se advierte óbice alguno para, cuando menos, poder decretar la nulidad de las cuotas de participación correspondientes a cada piso o local asignadas en el título constitutivo, dada su evidente determinación con conculcación de normativa legal de carácter imperativo (art. 6-3 CC ). Pudiendo, ulteriormente, procederse al establecimiento de las adecuadas cuotas de participación por acuerdo unánime de los copropietarios del inmueble o a través de oportuna nueva demanda judicial.

Por lo demás, estando llamadas al pleito todas las personas a quiénes las pretensiones objeto de controversia en el mismo les pueden afectar, esto es , la promotora otorgante de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio de litis y el conjunto de copropietarios del inmueble, titulares dominicales de viviendas, locales y plazas de garaje, sin que por ninguna de ellas se pretenda la modificación de la cuota de participación asignada en el título constitutivo a la zona de sótanos (del orden de un 18,50%), y tampoco se advierta un abuso de Derecho o notable desproporción en tal atribución en relación con el total del inmueble , es de estimar acogible el pedimento de los demandantes de proceder a la redistribución de las cuotas de participación sobre la base de dejar inalterable el coeficiente asignado en el título constitutivo a los sótanos destinados a garaje. Siendo lo decisivo, a partir de ello, que la reasignación de las cuotas de participación entre las viviendas y locales del edificio se acomode a las previsiones del párrafo 2º del art. 5 de la LPH, y la suma del conjunto de todas ellas (con el añadido del coeficiente atribuido a los sótanos destinados a garaje) alcance el 100%.

Así las cosas, dado que en los autos se cuenta con dos informes periciales (el del arquitecto Sr. Manuel , aportado por los demandantes, y el del perito judicial, arquitecto Sr. Luis María ) de redistribución de las cuotas de participación entre los distintos pisos y locales del inmueble manteniendo el coeficiente atribuido en el título constitutivo a los sótanos destinados a garaje , procede decantarnos por la reasignación de las cuotas de participación llevada a cabo por el primero de los peritos, Don. Manuel (definitivamente establecida en la última fila de los cuadros consignados en su informe, obrantes a los folios 199 y 201 de los autos), por estimarla más precisa, en cuanto que , tomando como base los criterios recogidos en el art. 5 LPH , aplica oportunos coeficientes en función de la valoración del metro cuadrado en venta real en un edificio situado en primera línea de playa en la parroquia de Raxó y con vistas y otro sin vistas (distinguiendo entre metros cuadrados de vivienda y de uso de terraza), valorando asimismo la utilización en exclusividad de zonas comunes (patios), circunstancia ésta última que no es objeto de consideración por el perito judicial Don. Luis María .

La declaración de nulidad del título constitutivo en relación a la asignación de las cuotas de participación de las viviendas y locales del edificio junto con la fijación de la nueva redistribución de los coeficientes de participación conlleva al acogimiento de los pedimentos accesorios de condena de los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a acordar la rectificación en tal sentido en la inscripción registral de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal relativas al inmueble de litis así como de las inscripciones registrales de las respectivas escrituras de propiedad de los diferentes locales y viviendas que componen el edificio (art. 40 d) de la Ley Hipotecaria).

QUINTO.- En relación al segundo de los motivos del recurso, resulta procedente su desestimación.

Aún cuando ciertamente el art. 9-1 e) de la LPH venga a disponer como obligación de cada propietario la de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización , sin que, como remarca el apartado 2 del precepto citado, la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de tal obligación, también debe tenerse en cuenta la posibilidad de los comuneros de regular el uso y disfrute de la cosa común de la forma que estimen conveniente, pudiendo, a tal efecto, el acordar el dispensar a alguno de ellos de la obligación de contribuir a los gastos de mantenimiento o de sustitución de determinados servicios cuando no se sirven de ellos, de manera que estos sean satisfechos únicamente por los que hagan uso efectivo y exclusivo de los mismos , llegando a poder establecerse así en el título constitutivo de la propiedad horizontal, que es la regla primera por la que ha de regirse la comunidad de propietarios.

Tal y como señala la ST.S. de fecha 14-3-2000, para que se produzca esta especie de privilegio contributivo es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o , en su caso, en los estatutos comunitarios, y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con el 16 (actualmente el 17) de la Ley de Propiedad Horizontal y el principio de autonomía contractual ( S.S.T.S. de fechas 16-2-1971 , 7-10-1978 , 12-12-1979, 21-7-1988, 2-3-1989, 6-7-1991 , 30-12-1993 y 16-11-1996, entre otras).

Así las cosas, cabe estimar válida la controvertida cláusula de exoneración de los propietarios de viviendas del bloque delantero respecto de los gastos de escalera y ascensor del bloque posterior, de exclusivo servicio para los propietarios de viviendas y del local ubicados en este último bloque, dada la configuración del edificio en cuanto compuesto de dos bloques (delantero y trasero), con acceso desde la calle a través de un portal situado en el bloque delantero, el cual se encuentra comunicado con el bloque posterior a medio de un pasillo o corredor cubierto, a nivel de la tercera planta del bloque delantero , que discurre sobre un patio central, lo que obliga a los propietarios de viviendas y del local del bloque posterior a hacer uso de los servicios de portal, escaleras y ascensor del bloque delantero, sin que los propietarios de pisos en este último bloque, en orden al disfrute de sus viviendas, para nada precisen de la utilización de la zona de escaleras y del ascensor del bloque posterior. Debiendo entenderse la situación de los titulares de viviendas del bloque delantero equiparable al del local de la planta baja del bloque delantero, y de los locales del sótano posterior destinados a garaje, también exentos en el título constitutivo de contribuir a los gastos originados por los servicios de luz y limpieza de porterías , escaleras y ascensor de las viviendas, por no servirse de los mismos.

Finalmente, por lo que se refiere a la reclamación efectuada por los demandantes -propietarios de viviendas a las que fueron atribuidas en el título constitutivo unas cuotas de participación Superiores a los procedentes- por los importes abonados de más en orden a la contribución a los gastos comunitarios, no ha lugar a su atención, por realizar su cálculo sobre la base del manejo de cantidades (folios 1502 y ss de los autos) que no consta acreditado venga a corresponderse con las reales, en cuanto que precisarían de la oportuna ratificación por parte del administrador de la Comunidad de Propietarios del inmueble, que no fué requerida a tal efecto.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación , no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda:

1.- Declarar la nulidad de las cuotas de participación asignadas por la promotora "Comervía SL" a las viviendas y locales en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada el día 20 de junio de 1997 ante el notario de Pontevedra , don Eduardo Méndez Apenela, bajo el número 2919 de su protocolo, y su escritura complementaria autorizada ante el mismo notario el día 27 de marzo de 2002 , bajo el número 1472 de su protocolo , correspondientes al DIRECCION000 " , sito en la CALLE000 núm. NUM000, de la localidad de Raxó-Poio.

2.- Establecer como nuevas cuotas de participación de los pisos y locales del DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 núm. NUM000 , de Raxó-Poio, las determinadas en la última fila de los cuadros consignados en el informe pericial del arquitecto Don. Manuel, obrantes a los folios 199 y 201 de los autos.

3.- La rectificación en tal sentido de los coeficientes de participación en la inscripción registral de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal relativas al inmueble de litis así como de las inscripciones registrales de las respectivas escrituras de propiedad de los diferentes locales y viviendas que componen el edificio.

4.- Condenar a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a los demandantes recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.