Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 334/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0004074

Recurso de Apelación 334/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 918/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR : D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:Dña. Purificacion y D. Luis Enrique

PROCURADOR D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

SENTENCIA Nº 330

PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 918/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 334/14, en el que han sido partes, como apelante BANKIA SA, que estuvo representada por el Procurador Sr Fernández Castro; y como apelados D Luis Enrique Y Dª Purificacion , representados por el Procurador Sr Hornedo Muguiro.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 20 de enero de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Juan Bosco Hornedo Muguiro en nombre y representación de DÑA. Purificacion Y D. Luis Enrique , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANKIA S.A., se declara la nulidad del contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', de fecha 27 de mayo 2009 y fecha valor 7 julio 2009, y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Octavo, más los intereses legales desde la fecha en que se hiciera efectivo cada pago. Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27 de mayo de 2014, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 7 de octubre de 2014, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su día interpuesta acogiendo la tesis que sostiene al respecto la parte actora en orden a la declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 27 de mayo de 2009, y que produjo el correlativo canje final en fecha de 23 de mayo de 2013; y ello en función de la falta de información suficiente y correcta en la operación de suscripción de participaciones preferentes, falta de ajuste al perfil del cliente, y actuación, en su propio interés, de la entidad financiera, obteniendo de todo ello la consecuencia de que cuando la parte demandante prestó su consentimiento para la celebración del contrato lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, y sin conocer el verdadero riesgo que asumía, incurriendo por ello en un error invalidante del consentimiento prestado. En este mismo sentido la sentencia recurrida analiza precisamente esos tres elementos; perfil del cliente que contrata las preferentes; información suministrada por la entidad bancaria; y por último el posible conflicto de intereses en la actuación de esta última. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivos de su recurso, la concurrencia de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, y sosteniendo que se llevó a cabo la debida información a los clientes, por lo que el supuesto error aducido de adverso no tendría la entidad precisa para conducir a la nulidad del contrato, y además se vulneraría el principio de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la recurrente, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que el contrato de autos, reseñado de manera básica en el documento obrante a los folios 52 y siguientes de los mismos, orden de suscripción de participaciones preferentes, es el resultado de una labor de asesoramiento a los actores que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada participación preferente, tal y como detalla la sentencia combatida, es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para unos clientes minoristas, como los demandantes, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, la reseña o referencia al concepto de depósito en el resguardo de la operación, contradictorio y lejos de la naturaleza de una participación preferente, como se analizará, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. La sentencia recurrida destaca detalladamente las características de ese producto, poniendo de relieve el condicionamiento de su rentabilidad al resultado económico que obtenga la entidad emisora, las dificultades para deshacer le inversión, la inexistencia de preferencia alguna, pese a la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.

TERCERO.- En cuanto a los aludidos motivos de falta litisconsorcio pasivo necesario y caducidad de la acción ejercitada, debe ponerse de relieve, respecto del primero, que la relación inicial se mantiene con la entidad Caja Madrid, siendo ésta sustituida posteriormente por la nueva entidad Bankia, como es público y notorio, circunstancia que hace que los actores se dirijan correctamente contra la entidad financiera que asume la posición jurídica de aquella con la que mantuvieron la relación originaria, no pudiéndoles afectar a su vez las razones internas que existen entre las sociedades, a los efectos de vincular el ejercicio de su acción. En cuanto a la excepción de caducidad, debe seguirse el mismo razonamiento que recoge la sentencia de instancia, subrayando que se trata de una relación de tracto sucesivo, debiéndose entender que, en su caso, el inicio del plazo para el cómputo de la caducidad debe producirse desde que tiene lugar el canje de participaciones, o a lo sumo desde la última de las liquidaciones, en función de las cuales la parte demandante plantea su reclamación. En ambos supuestos el plazo de caducidad no ha transcurrido, circunstancia que hace de dicha excepción deba ser desestimada, tal y como razona la sentencia apelada.

CUARTO.- Las alegaciones de la parte recurrente relativas a la existencia de la suficiente información a los clientes sobre el producto contratado, la entidad del error que se dice sufrido, y la carga de la prueba, deben ser desestimadas. Tal y como viene destacando la jurisprudencia el producto financiero identificado como participaciones preferentes, es un producto que comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término éste verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una persona sin formación financiera alguna. La prueba testifical practicada pone de manifiesto el desconocimiento del cliente de la verdadera significación de la operación, y la confianza ciega en la entidad bancaria, dada su antigua trayectoria de cliente de la misma. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos. Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

QUINTO.-. Existió así, conforme concluye la sentencia combatida, y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, concurriendo un evidente conflicto de intereses, como subraya la sentencia apelada, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones. En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversores minoritarios, y carentes de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuánto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados. Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser responsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado. Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado a los clientes al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia SA.), que está siendo reflotada con fondos públicos.

SEXTO.- Por último, y en cuanto a los pretendidos actos propios de la actora, el hecho de haber adquirido otros productos financieros en años anteriores, percibiendo rendimientos, no permitía a los demandantes conocer en profundidad las participaciones preferentes, que son productos que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Los productos adquiridos con anterioridad eran productos o bien a plazo fijo, o bien fondos garantizados, con posibilidad en general de liquidez inmediata, como pone de relieve la prueba testifical practicada en la persona de la empleada de Bankia, Sra Quesada. En relación con los productos adquiridos, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error, circunstancia que no permite considerar la concurrencia de un acto propio por cuanto la emisión de voluntad generadora del mismo se encontraría viciada 'ab initio'.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANKIA SA contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 dictada por el juzgado de primera instancia número 6 de Móstoles en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0334-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.