Sentencia Civil Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 761/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013300
Recurso de Apelación 761/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1804/2012
APELANTE: MAKISUR RECREATIVOS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. ELENA MUÑOZ GONZALEZ
APELADO: NCG BANCO, S.A.
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 761/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a once de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 1804/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles , a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 761/2013, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante MAKISUR RECREATIVOS S.L., representada por el Procurador Dª Elena Muñoz
González; y, de otra, como demandado y hoy apelado NCG BANCO, S.A ., representada por el Procurador
D. Fernando Jurado Reche; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha cinco de junio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Estimando en parte la demanda interpuesta por MAKISUR RECREATIVOS S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Lucas Cedillo, contra NCG BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D.Fernando Jurado Reche, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS(180) de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago y el legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago; y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.' Segundo .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diez de julio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Antes de resolver sobre los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos: 1º) En fecha 17 de abril de 2007 entre la entidad demandada, hoy NOVAGALICIA BANCO, se suscrito un contrato de préstamo personal por importe de 50.000 # del que era deudor principal D. Fabio siendo fiador de dicho préstamo D. Isidoro .

2º) En fecha 10 de abril de 2007 se firmo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 235.700 #, entre NOVAGALICIA BANCO como prestamista y como prestatario D. Fabio , siendo fiador de dicho préstamo D. Isidoro , habiéndose hipotecado la vivienda sita en Madrid CALLE000 Bloque NUM000 de la ciudad de los Ángeles casa DIRECCION000 , finca registral n º NUM001 del Registro de la Propiedad n º 16 de Madrid.

3º) En fecha 27 de mayo de 2008, folio 118 de los autos, se firmo un nuevo contrato por el que el Sr, Fabio vendía a la actora MAKISUR RECREATIVOS SL la vivienda hipotecada y esta se subrogaba en el préstamo hipotecario.

4º) En fecha 30 de junio de 2008 se suscribió una nueva escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario, por el que la entidad ahora apelada aceptaba la subrogación del nuevo deudor en el préstamo hipotecario, procediendo a su ampliación en 9.600 #, siendo el importe del préstamo de 245.300 #, y fiador D. Isidoro legal representante de la entidad actora MAKISUR RECREATIVOS SL.

5º) En fecha 31 de julio de 2008 por la entidad demandada se emitió un certificado en el que se hacía constar que D. Isidoro solo mantenía la correspondiente deuda derivada del préstamo hipotecario.

6º) En fecha 30 de junio de 2008 en la c/c que la entidad actora tenía en la entidad demandada se hizo el abono de la ampliación del préstamo hipotecario por importe de 9.600 #, habiéndose realizado en dicha cuenta los siguientes cargos: uno el día 30 de junio de 2008 por importe de 1.269,55 # correspondientes a las comisiones de apertura y de novación, otro el día 30 de junio de 2008 por importe de 1.629,6 # que fue anulado con posterioridad el día 3 de julio de 2008, y otros dos cargos por importe de 5.288,44 # el día 30 de junio de 2008 y otro por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008, que se transfieren a la c/c en la que estaba domiciliado el préstamo personal concedido a D. Fabio .

7º) Consta también en los autos informe del banco de España, folios 25 a 29 de los autos, que en base a la queja presentada por la parte actora se llega a la conclusión que la entidad financiera no ha procedido a facilitar al cliente información adecuada respecto a los movimientos realizados tras el ingreso de los 9.600 # en su c/c, habiéndose procedido por lo tanto al quebrantamiento de las normas de transparencia bancaria.

Tercero .- Partiendo de los hechos expuestos en el fundamento de derecho, la cuestión que se reproduce es que si como consecuencia de los distintos contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes, por un lado NOVAGALICIA BANCO y por otro MAKISUR RECREATIVOS SL y su legal representante D. Isidoro , los dos cargos que se han realizado en la cuenta corriente de esa sociedad por importe de 5.288,44 # el día 30 de junio de 2008 y otra de ellas por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008, por la trasferencia a la c/c de D. Fabio y que se imputaron al pago del préstamo personal, del que era deudor principal D. Fabio y fiador D. Isidoro , respondió a un acuerdo de los partes, o si por el contrario se llevo a cabo de forma unilateral por la entidad bancaria.

Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe tenerse en cuenta las obligaciones que en materia de información y trasparencia deben cumplir las entidades financieras, sobre esta cuestión el artículo 48 de la ley 26/1988 de 29 julio 1988 Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito faculta al Ministerio de Economía para dictar disposiciones, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pudiendo entre otras medidas exigir a las entidades de crédito que faciliten la información a que alude dicho precepto y la forma en que debe llevarse a cabo dicha información.

Debe tenerse en cuenta que en ejecución de esa facultad se dicto por el ministerio de economía y hacienda, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en que ha venido a sustituir las (Órdenes ministeriales de 1989 y 1994 y Circular 8/1990 del Banco de España que las desarrolla, que según la nueva orden habían quedado obsoletas.

En dicha orden y que ha de tenerse en cuenta en este litigio, a efectos de examinar las obligaciones de la entidad financiera se imponen una serie de obligaciones tanto precontractuales( Artículo 6), como durante el contrato( artículo 7), como en las comunicaciones a realizar al cliente, ( artículo 8), y las explicaciones adecuadas ( artículo 9), del examen de dichas normas obligatorias para la entidad bancaria se deduce, como se recoge en el informe del Banco de España que la entidad ahora apelante, incumplió ese deber de información y de trasparencia con su cliente, pues no consta que se le informara al menos de las razones o motivos por los que se cargaron en la c/c de la entidad apelante esos dos cargos por importe de 5.288,44 # el día 30 de junio de 2008 y otra de ellas por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008.

Partiendo del incumplimiento de este deber de trasparencia y de información de la entidad bancaria, debe examinarse si en virtud de los acuerdos y contratos suscritos entre las partes, en especial entre la entidad actora y la entidad demandada, como consecuencia del contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, dicha entidad asumió no solo la obligación de hacer frente al pago del préstamo hipotecario, sino también del descubierto existente en el préstamo personal otorgado a D. Fabio y del que era fiador D. Isidoro , como condición para relevar de la fianza de este préstamo a D. Isidoro , relevación que parece ser que así se hizo en virtud del documento de 31 de julio de 2008, y por lo tanto el pago de esas cantidades 5.288,44 # el día 30 de junio de 2008 y otra de ellas por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008, por la sociedad MAKISUR RECREATIVOS SL, fue un pago realizado por dicha entidad, en virtud de una estipulación realizada a favor de un tercero, como es la asunción de una deuda por la sociedad MAKISUR, como era el importe del descubierto del préstamo personal del que era deudor principal D. Fabio y fiador D. Isidoro .

Sobre esta cuestión debe partirse de las reglas generales que en materia de prueba que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , precepto que establece 'al señalar 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Debiendo el tribunal, para la aplicación de estas normas sobre la carga de la prueba, tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' Sobre esta cuestión se alega en el escrito de apelación que existe un error en la valoración de la prueba, al entender que la entidad ahora apelante no se subrogo, ni asumió el pago de ninguna deuda anterior al momento de la subrogación, ahora bien se debe distinguir la subrogación en el préstamo hipotecario, toda vez que en virtud de la subrogación el nuevo deudor debe asumir el pago del préstamo en las condiciones pactadas por las partes, y por lo tanto si debe hacer frente a los descubiertos o impagados que pudieran existir de dicho préstamo a la fecha de subrogación; con el pago de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo personal.

De todos los documentos aportados en los autos, no consta ni se deduce que la entidad ahora apelante MAKISUR RECREATIVOS SL asumiera ninguna obligación respecto del préstamo personal del que era deudor D. Fabio y fiador D. Isidoro , ni tampoco consta en los autos un solo dato o prueba que permita deducir que la condición que la entidad bancaria impuso para que pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario la parte apelante, y quedara relevado de la fianza del préstamo personal D. Isidoro fuera que la entidad ahora apelante pagara o hiciera frente a los impagados derivados del préstamo personal, a cuyo pago se destinaron esas dos partidas de 5.288,44 # cargada en la c/c de la actora el día 30 de junio de 2008 y otra de ellas por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008.

No constando en los autos una sola orden o autorización de la entidad ahora apelante a fin de que se realizara el traspaso de la c/c de la actora a la c/c del deudor D. Fabio , y no constando tampoco que de los contratos suscritos entre las partes, y especialmente del contrato de ampliación y modificación del préstamo hipotecario, único contrato suscrito entre la entidad MAKISUR RECREATIVOS SL y la entidad NOVAGALICIA, la entidad actora asumirá otra obligación distinta que hacer frente al préstamo garantizado con la hipoteca, los cargos por importe 5.288,44 realizados en la c/c de la actora el día 30 de junio de 2008 y por 2.954,66 # el día 3 de julio de 2008 deben considerarse indebidos, puesto que no responde a ninguna deuda que dicha entidad hubiera asumido su pago.

Pero con independencia de lo anterior la entidad bancaria se limita a aportar copia de un extracto de la c/c de la entidad actora donde se hicieron los cargos, y de la c/c de D. Fabio prestatario del préstamo personal, pero sin que ni si quiera se acredite que esa era la cantidad adeuda por el préstamo personal cuando se hizo la transferencia, y los cargos en la c/c de la actora, por lo que la parte demandada y ahora apelante no ha acreditado ni siquiera que el importe de esas dos trasferencias correspondieran al pago del préstamo personal suscrito por D. Fabio y no a cualquier otro cargo realizado en dicha cuenta.

De todo lo expuesto debe entenderse que la entidad apelada ha procedido a cargar en la c/c de la entidad actora la cantidad de 8.243,15. # de forma indebida, al imputar a la entidad apelante el pago de una deuda que no consta ni cuál era su importe, ni tampoco que dicha deuda hubiera sido asumida por la entidad actora.

Cuarto .- En el escrito de demanda se solicitaba la condena a la entidad demandada a pagar los intereses especiales de la ley 3/2004, así como los daños y perjuicios causados que se fijo en el 15 % de la cantidad reclamada de acuerdo con dicha ley.

Como se recoge en el escrito de fecha 26 de diciembre de 2012, Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dicha ley de acuerdo con su artículo 3 solo es aplicable a los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas; por lo que dicha ley no es aplicable al presente caso toda vez que el derecho de la parte surge como consecuencia de un pago o cobro indebido pero no derivado de una operación comercial entre empresas.

Siendo aplicable solamente el artículo 1896 del C. civil , en la medida que ha sido la entidad apelada la que ha procedido de forma indebida, por lo tanto sin justa causa, a cargar en la cuenta corriente del apelante dichas partidas, lo que revela su mala fe a los efectos de que surja su obligación de proceder al pago del intereses legal de dichas cantidades desde que se cargaron en la c/c de la apelante.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAKISUR RECREATIVOS SL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia n º 5 de Móstoles el 5 de junio de 2013 se revoca dicha sentencia y estimando parcialmente el recurso de apelación se condena a NOVAGALICIA BANCO S.A. a que abone a la actora la cantidad de 8423,1 # e intereses legales desde el momento en que se cargaron en la cuenta corriente dichas partidas . Devengando el intereses de mora procesal desde la fecha de esta resolución judicial.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.