Sentencia Civil Nº 330/2016, Juzgado de Primera Instancia - Toledo, Sección 1, Rec 625/2010 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL DE

TOLEDO

SENTENCIA: 00330/2016

Autos: Sección Sexta Concurso 625/10

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Acreedores personados:AZKO NOBEL COATINGS, S.L., LUBILLO ABOGADOS, S.A.

Demandados: Benedicto , Cosme .

Deudor:SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A.

SENTENCIA Nº 330/2016.

En Toledo, a 29 de julio de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A. en fecha 7/03/2011 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 13/03/2013 fue aprobado el plan de liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 4/12/2013 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A. y se declaren personas afectadas por la calificación a Benedicto , Cosme . Por parte de los acreedores AZKO NOBEL COATINGS, S.L. y LUBILLO ABOGADOS, S.A., por sendos escritos de 19/03/2013 y 5/04/2013 fueron sostenidas pretensiones de calificación culpable del concurso de SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A., sin especificar las personas afectadas por dicha calificación.

SEGUNDO.- Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Benedicto , Cosme , emplazados en legal forma, han comparecido en la pieza de calificación, oponiéndose a la misma por sendos escritos de 3/06/2014 y 29/10/2015.

CUARTO.- Vista.

Solicitada la celebración de vista, la misma fue celebrada el 13/07/2016, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Posición procesal de los acreedores.

Como ya se ha indicado, por parte de los acreedores, por sendos escritos fueron sostenidas pretensiones de calificación culpable del concurso. Su posición dentro de la sección de calificación es de parte, si bien limitada en cuanto a las posibilidades de actuación procesal, conforme a la posición mayoritaria de la doctrina (por todas, STS 10/2015, de 3 de febrero , donde dice que La sentencia ahora recurrida no ha negado la condición de parte a la AEAT como en los supuestos contemplados en las SSTS invocadas por la recurrente. No le ha negado la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, ni tampoco la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Lo que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso.

La ' ratio decidendi' que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC , que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, 'el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.

3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada . De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.

4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución' , mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple' , que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

Es por ello que debemos estar a los hechos y fundamentos de Derecho introducidos en el debate por los legitimados para ello, como son la AC y el Ministerio Fiscal, por un lado, y los afectados personados por otro.

TERCERO.- Personas afectadas por la calificación.

1.- Apoderado general.

Dice el artículo 172.2, 1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

Por tanto, ab initio,un apoderado general como Cosme puede ser considerado persona afectada, máxime si tenía poderes para actuar dentro de los ámbitos que configuran los supuestos de hecho imputados al mismo, lo cual no ha sido probado por nadie (ni ello, ni loo contrario).

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que se imputa a Cosme la falta de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales de los años 2008, 2009 y 2010. Tales obligaciones se atribuyen por ley a los administradores de la sociedad y a la junta ( artículos 253 , 272 y 279 LSC). Es decir, la formulación y depósito de las cuentas anuales requieren de un determinado formalismo, por lo que no puede imputarse la falta de las mismas a un apoderado general. Lo mismo se puede predicar de la solicitud de concurso, que la Ley Concursal , en su artículo 3.1, párrafo 2º, reserva a los administradores (en este sentido, la SAP Córdoba 123/2009, de 29 de junio , que dice que Sobre esta base conceptual e interpretativa, la llevanza de contabilidad es una obligación que viene legalmente impuesta a los administradores de derecho (...) por el que se aprueba el Estatuto que regula las sociedades agrarias de transformación, por ser ésta la forma jurídica adoptada por la sociedad concursada), por lo que su incumplimiento sólo sería imputable al administrador de facto si se acredita que el mismo ha sido fruto de su decisión; es decir, que ha existido un desplazamiento de la capacidad de decisión en materia contable de los administradores de derecho al administrador de hecho, ya que existe el óbice jurídico de que hay determinadas actuaciones (como es llevanza obligatoria de contabilidad) en que el administrador de hecho -en cuanto tal- no puede dar cumplimiento por sí mismo a las obligaciones legales, por necesitar las mismas una investidura formal. Dicho de otro modo, puesto que las exigencias formales no se dan, por definición, en el administrador de hecho, habrá que centrar la atención en la conducta desarrollada por ese sujeto, a fin de verificar si la misma reúne los elementos que caracterizan los supuestos desencadenantes de la calificación culpable. (...)

Respecto al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ), nuevamente nos encontramos ante la dificultad que entraña atribuir a un administrador de hecho una omisión de un deber cuyo ejercicio requiere una determinada investidura formal, en tanto que el artículo 3.1 de la propia Ley Concursal otorga la competencia para decidir sobre la solicitud de concurso al órgano de administración o liquidación.)

Por parte de la AC nada se ha probado al respecto: no consta si Cosme tenía facultades o no para formular y depositar cuentas anuales o si podía o no, por sus funciones, instar la declaración de concurso. Es por ello que respecto de éste debemos desestimar, en todo caso, la pretensión de culpabilidad.

2.- Presidente del Consejo de Administración.

Por parte de la defensa de Benedicto se alega la necesaria actuación colegiada del Consejo de administración, además de la renuncia de factode éste en el año 2008.

Por lo que se refiere a la responsabilidad, hemos de decir que a partir de lo dispuesto en el artículo 237 LSC se establece un régimen de responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración. Dicho carácter solidario se ha de extender a la responsabilidad concursal, lo que implica la no concurrencia de un listisconsorcio pasivo necesario, tal y como parece apuntar la defensa de Benedicto .

En cuanto a la renuncia de facto, no se ha probado documentalmente que hubiera un nombramiento de un tercero como presidente del Consejo en el año 2008. La prueba testifical de Director General de la mercantil diciendo que desde abril de 2008 Benedicto dejó las funciones de Presidente del Consejo no es suficiente para probar las funciones efectivas del presunto nuevo presidente y si Benedicto tuvo actuación directa, o dejó de tenerla, en la falta de formulación de las cuentas y en la no solicitud del concurso en el año 2008 (cuestión que podría haber hecho hasta el mes de abril). Ello es así por la presunción de realidad que da la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil y la falta de inscripción del acuerdo en contrario.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores la falta de formulación y aprobación de las cuentas anuales de SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A. de los años 2008, 2009 y 2010, no habiendo procedido a depositarlas en el Registro Mercantil. Por otro lado, dice el informe de la AC que se han advertido defectos en la contabilidad de la empresa. Tales hechos los subsume dentro del supuesto del artículo 164.2, 1º LC

3.- Hechos probados.

No ha sido objeto de discusión que SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A. no formuló, aprobó y depositó las cuentas anuales de los años 2008, 2009 y 2010.

4.- Conclusión.

No puede subsumirse la falta de formulación de cuentas en los supuestos del artículo citado, siendo que el 165.1, 3º LC regula, como presunción iuris tamtumdicho supuesto. Es decir, por este simple motivo se ha de desestimar la demanda en este punto: si los hechos resultan subsumibles en un concreto supuesto legal, por el principio de congruencia, no debe ser objeto de estudio y, en su caso, condena por otro supuesto legal (en este sentido, SAP Asturias de 7/10/2011 , entre otras).

Por lo que se refiere a las irregularidades contables, el informe de la AC carece absolutamente de concreción en las mismas, por lo que tampoco se ha de tener en cuenta dicha afirmación.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1 LC en que desde el año 2008 la situación económica de la entidad era un tanto precaria. Que hasta finales del año 2009 se mantuvieron negociaciones de refinanciación.

3.- Conclusión.

Como ya se ha dicho, en todo caso, la pretensión de culpabilidad basada en la falta de solicitud del concurso en el momento que se debía requiere que se afirme y, en su caso, se acredite el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal (en este caso, del órgano de administración y, concretamente de Benedicto o Cosme ) y que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación la falta de dicha solicitud. En el presente caso, nada se prueba sobre la situación de insolvencia a partir del año 2008. Tampoco se acredita la agravación de la insolvencia por la falta de solicitud.

Ante la ausencia total de hechos subsumibles dentro de la presunción legal, su prueba, además de los demás requisitos exigidos por la ley, aplicable al presente caso, debemos desestimar la demanda.

SEXTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, no procediendo declarar culpable el concurso de SOCIEDAD INTEGRAL DE GESTIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE FERRETERÍA FERROBOX, S.A.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo