Sentencia Civil Nº 331/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 56/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 331/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/2009

JUICIO Nº 1134/2002

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso TURISMO MEDITERRANEO S.A. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA J. RIOS PADRON y defendido por el Letrado D. RICO SANCHEZ, FRANCISCO JOSE. Es parte recurrida COM. PROP. DEL CONJUNTO DIRECCION000 FASE NUM000 que está representado por el Procurador D. ANA GOMEZ TIENDA , que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de Septiembre de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ríos Padrón, en nombre y representación de TURISMO MEDITERRANEO, S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 . FASE NUM000 de Benagalbón, representada ésta por la Procuradora Sra. Gómez Tienda, DECLARANDO el derecho de la actora a servirse del aljibe existente en la Comunidad y CONDENANDO a la demandada a que permita a la actora el enganche de las cuatro viviendas ejecutadas a la Red General de Suministro de Agua a través de sus instalaciones, correspondiendo el pago de las COSTAS PROCESALES a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de Mayo de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la actora, condenando a la entidad demandada a permitir que la actora pueda servirse del aljibe existente en la comunidad y a que las cuatro viviendas de la actora puedan engancharse a la red general de suministro de agua a través de sus instalaciones, desestimándose la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios.

Frente a la referida sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad actora, que basa, aún sin decirlo de forma expresa, en el error en la valoración de la prueba, insistiendo en el hecho de que se ha producido un daño, con los perjuicios consiguientes, reiterando los mismos argumentos invocados en la primera instancia respecto del daño emergente y lucro cesante.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Lo primero que es preciso resaltar es que la recurrente no ha concretado cuales son los extremos de la sentencia que han podido incurrir en error de hecho y vulneración de las normas de la prueba. Y es que el apelante se limita a insistir en que: a) se han producido notables perjuicios a la actora al no permitírsele el acceso al suministro de agua, con las consiguientes obras de infraestructuras que han de acometerse para la adaptación; b) se van a producir nuevos gastos al tener que recurrir a nuevos operarios para la realización de las obras de adecuación; c) la situación de incertidumbre ha influido en la venta de las viviendas, con el consiguiente lucro cesante, conforme a las valoraciones periciales que se aportan.

Pero lejos de indicar el error del Juez "a quo" en la valoración de las pruebas, se limita el recurrente a reiterar sus alegaciones, y a remitirse a su particular valoración de los daños y perjuicios causados, sin aportar dato objetivo alguno que acrediten la realidad de esos perjuicios.

Pues bien, como se dice en la sentencia recurrida, durante el tiempo en que se le denegó por la demandada el acceso a las instalaciones las viviendas de la actora tuvieron acceso a la red general de abastecimiento, como se acredita con el informe de AQUAGEST SUR., y, además, no ha resultado acreditado que las obras no pudieran terminarse por esta causa, pues, como se reconoce por la recurrente, se obtuvo la licencia de primera ocupación.

Por igual motivo, tampoco puede concederse una indemnización por lucro cesante, habida cuenta de que no se han aportado documentos de los que resulte la existencia de contratos de compraventa, o simplemente precontratos o contratos de reserva. Se aporta, por el contrario, una valoración subjetiva basada en hipótesis de venta, que parten, además, de la imputación a la demandada de la responsabilidad en el retraso de la venta de las viviendas, lo que se considera injustificado.

Tampoco ha justificado debidamente la recurrente que las obras de adaptación que hayan de emprenderse supongan un coste mayor que el que se habría originado por la actividad de los primitivos operarios de las obras.

Constituye doctrina reiterada que para la indemnización de daños y perjuicios es necesario demostrar la existencia real de aquellos para que dicha obligación sea exigible, incumbiendo al reclamante la carga procesal de la prueba de su demostración y concreción (SSTS 6 julio 1983, 8 octubre 1984, 5 junio 1985, 7 marzo, 7 junio y 3 julio 1986, 18 septiembre 1987 y 29 abril 1989, 7 de mayo de 1991, 5 de marzo de 1992 y 28 diciembre 1999 ).

Como ya se dijo por esta Sala en sentencia de 20 de Julio de 2.009 "por lo que se refiere, en concreto, al lucro cesante o "ganancias dejada de obtener" según la expresión utilizada por el citado art. 1106 del CC , concepto en el que se incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño, normalmente se plantean serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de ese lucro cesante, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar dicho enriquecimiento injusto, no pudiendo derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas y desprovistos de certidumbre, esto es dudosos y contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada y concluyente de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso (SS.TS. 22 junio 1967, 4 abril 1979, 31 mayo 1983, 7 junio 1988, 30 noviembre 1993, 8 junio 1996, 5 noviembre 1998 y 29 diciembre 2000 ). Se trata, en definitiva, de acreditar una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético o imaginario, doctrinalmente conocidas como "sueños de ganancia".

Y como se dijo también por esta Sala en sentencia de fecha 24 de Abril de 2.008 Ž"ejercitada en la demanda la acción de responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 CC, y siendo uno de sus requisitos la existencia del daño, cuya realidad y extensión ha de ser demostrada por el actor de manera clara, conforme al principio general que sobre la carga de la prueba establecida el art. 1214 del CC , una reiterada jurisprudencia viene señalando que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (SS.TS. 29 de septiembre de 1986 y 26 de marzo de 1997 entre otras).

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso interpuesto, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TURISMO MEDITERRANEO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga con fecha de 10 de Septiembre de 2.008, en los autos de procedimiento ordinario 1.134/2009, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.