Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 231/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 231-11.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal asentimiento a la adopción nº 796-10.

S E N T E N C I A Nº 331/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a cinco de julio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 231-11 los autos de juicio verbal sobre asentimiento a la adopción nº 796-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Andrés y Doña Zaida que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Señora Torregrosa Gisbert y defendidos por el Letrado Señor Martínez Colomí y siendo apelado la Conselleria de Bienestar Social representado y defendida por la Letrada Doña Mercedes Sánchez Navarro , letrada de la Generalitat Valenciana. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal sobre asentimiento a la adopción nº 796-10 en fecha 13-10-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Torregrosa Gisbert, en nombre y representación de D. Andrés, y Doña Zaida contra Conselleria de Bienestar Social debo:

1.-Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto de la menor Brigida . 2.-No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 231-11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 5-7-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .- La cuestión objeto de debate en esta alzada se circunscribe a determinar si los recurrentes se encuentran incursos en causa de privación de la patria potestad, por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, respecto de su hija, cuya adopción se tramita en el expediente del que es incidente el juicio verbal del que dimana el presente rollo, a los efectos de determinar, conforme con lo dispuesto en los artículos 170, párrafo 1° , 177, 2.2° y 3, 1° del Código Civil (LEG 188927 ) y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), si es necesario que aquél asienta la adopción o basta simplemente su audiencia , lo cual es de una importancia capital, puesto que, como se desprende inequívocamente del propio contenido y tenor literal del artículo 177 antes citado, si no estuviera incurso en causa de privación de la patria potestad y, por ello , fuera necesario su asentimiento, no podría llevarse adelante la adopción con su oposición , mientras que, si no lo estuviera y bastara su Audiencia , tal oposición no sería vinculante.

Igualmente se hace preciso indicar que esa necesidad de asentimiento por parte de quien son titulares de la patria potestad sobre el menor lógicamente se viene a derivar de la función de garante del bienestar del menor, pues este y no otro, ha de ser el punto de referencia que aquí se ha de tener en cuenta, así lo proclamó el preámbulo de la Ley 21 /87 de 11 de noviembre (RCL 19872439 ) Ley 21/1987, que reguló la materia de adopción al señalar que en éste ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre los demás intereses en el curso de la adopción, como son los de los padres, así lo recuerdan las SSAPl Huesca de 13.10.94 (AC 19941710) ; AP Baleares 30-03-99 y Avila 18.06.99 (AC 19992279). En similar sentido, la patria potestad ha de ejercerse en interés de los menores como previene el art. 154 Código Civil (LEG 188927 ), así señala la SAP de Vizcaya de 06.07.99 que la patria potestad está concebida como una función al servicio del hijo dirigida a prestarle «la asistencia de todo orden» a que se refiere el art. 39.3 de la CEArt.39.3 CE ( RCL 19782836 ) , todas las medidas judiciales relativas a esta han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20.11.89 ( RCL 1990 2712), "el interés Superior" del hijo (arts. 3.1, 9 y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución". En este sentido, la privación de la patria potestad no puede considerarse como una sanción sin más al titular de la misma hasta ese momento, sino como una forma de atender al interés del menor quien hasta ese momento no ha sido debidamente tutelado por quién debía de haberlo hecho.

En este caso a lo que se ha de atender es si ese asentimiento que propugnan los recurrentes es conveniente a los intereses de los menores, en la medida de que quien ha de otorgarlo actúe movido también con esa finalidad , con lo que a lo que se ha de atender es si por el comportamiento previo de esas personas se puede deducir que ese va a ser el norte de un proceder cuando sean requeridos a tal fin, de forma que cuando se entienda que por previa desatención a los deberes de la función tutelar que tienen encomendada, esto es, por concurrir causa legal de privación, no ha de ser así, bastará simplemente con que sean oídos. Así la SAP Madrid 16-10-98 (AC 19981814) , habla de que se trata «de amparar los Derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables al titular de la potestad, que sin embargo no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el descendiente, las funciones protectoras integradas en aquella, en cuanto contenido del que no puede prescindirse , salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada».

La alegación realizada por los recurrentes lo es en base a que la situación de pobreza en la que viven no puede ser confundida con el abandono o desamparo de la menor, no existiendo resolución judicial o administrativa que impida al padre de la menor el ejercicio de la patria potestad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 octubre de 1996 (R.J. 19967507) , «la privación de la patria potestad requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante , grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo», por lo que, a la luz de esta afirmación, surge la imposibilidad que la intención del legislador haya sido que el juicio de valor sobre el incumplimiento o cumplimiento de esos deberes pueda tener lugar precisamente en el momento en que el ejercicio de la patria potestad está suspendida al estar los menores acogidos por la entidad pública correspondiente, debiendo indicarse que las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurdas e inoperantes, ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1994 ).

Consta que la madre se encuentra incapacitada judicialmente estando sometida a la tutela de su hermano y el padre incumplía con los deberes asistenciales Impuestos por el artículo 154 del Código Civil para el ejercicio de la patria potestad , con respecto a los otros once hijos tenidos en relaciones anteriores. Cuando se decretó el desamparo de la menor Brigida, los progenitores se encontraban en una situación de paro, percibiendo el padre de la R.A.I. la suma de 400 ?/mes, viviendo en una vivienda abandonada sin luz, ni agua en un huerto de palmeras conviviendo además con dos hombres de origen extranjero, asi mismo existen indicios de que el padre puede tener problemas de alcoholismo, no estando dispuesto a acudir a la UCA de alcohología y a la USM, consumiendo alcohol diariamente , siendo su actitud respecto de la madre de la menor de agresiones verbales, según se refleja en el informe elaborado por el equipo social base del Raval dependiente del Excmo ayuntamiento de Elche.

Por otra parte y como se dice en la Sentencia de 19 de enero de esta misma Sala, no debe olvidarse además que la declaración de desamparo implica, en los términos que establece el art. 172 del CC la suspensión del ejercicio de la patria potestad de la promovente sobre o con relación a sus hijos de forma que quedaron bajo la tutela de la Entidad Pública que hubo de decretar en este caso con toda razón, a la vista de los hechos recogidos en los informes antes aludidos, Entidad que desde entonces ha venido ejercitando por ministerio de la Ley la patria potestad sobre la menor, situación de suspensión del ejercicio de la patria potestad que en tanto no haya sido dejada sin efecto por persistir, como ocurre en el presente caso , los motivos que en su día justificaron la declaración de desamparo, supone sin duda que concurre el supuesto previsto en los párrafos segundo 2º y tercero 1º del C. Civil en los que no es necesario el consentimiento de los padres para la adopción de sus hijos sino que solamente deberán ser oídos, manifestaciones que aunque podrán ser tenidas en cuenta por el Tribunal los efectos de constituir o no la adopción en los términos que establecen los arts. 176 y siguientes del C. Civil, en modo alguno la condicionarán.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Torregrosa Gisbert en representación de Don Andrés y Doña Zaida contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 13-10- 10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que pueda interponer recurso de casación por razón de la materia y de infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.