Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 316/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 12 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 316/11 -F

AUTOS Nº 1916/08

En Sevilla, a doce de Julio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1916/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Sevilla , promovidos por Ormirefor, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª Maria Portero Zúñiga contra Four Alva Lau, S.L.; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 27 de Junio de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " 1º.- CONDENAR a FOUR ALVA LAU, SOCIEDAD LIMITADA a abonar a ORMIREFOR, SOCIEDAD LIMITADA la suma principal de 24.649 € (VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS) y a ésta a abonar a aquélla la mayor suma de 35.390'66 € (TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS), por la estimación íntegra y parcial de las respectivas demandas principal y reconvencional deducidas en el presente procedimiento . 2º.- HABER LUGAR A COMPENSAR JUDICIALMENTE ambas cantidades, resultando de la misma únicamente la obligación de ORMIREFOR, SOCIEDAD LIMITADA de abonar a Sebastián , SOCIEDAD la suma de 10.741'66 € (DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y SEIS) junto con los réditos devengados y los que devengue la precitada cantidad, al tipo del interés legal anual, desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, el cual se incrementará en dos (2) puntos desde el dictado de esta sentencia. 3º.- CONDENAR a Sebastián , SOCIEDAD LIMITADA a abonar las costas del proceso principal, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las causadas en el proceso reconvencional. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo en Sevilla, a veintisiete de junio de dos mil diez ".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con el debido escrito de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 11 de Julio de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Macarena Pérez González, en nombre y representación de la entidad Ormirefor, S.L., se presentó demanda contra la entidad Tour Alva Lau, S.L., solicitando que se le condenase al pago de 24.649 euros, parte del importe de la última certificación de obra emitida en base al contrato que formalizaron el día 26 de enero de 2.006, referido a la construcción de doce viviendas y oficinas en los inmuebles de calle Caballeriza núms. 8, 10 y 12 de Sevilla. La entidad demandada se opuso, alegó retraso, ascendiendo la penalización a 24.000 euros, y los restantes 649 euros por gastos de reparación efectuados, aunque a esta última petición renunció en el acto de audiencia previa. A su vez, formuló reconvención reclamando 35.680,66 euros, por los trabajos de acometida de electricidad, agua y saneamiento, limpieza, extintores y red de baja tensión; y 4.457 euros por subsanación de defectos que presentaban las obras ejecutadas, que realmente ascendían a 28.457euros, pero descontando las cantidad retenida en concepto de garantía, 23.999,74 euros, quedaba la reclamación, por este concepto, reducida a aquella suma. A dichas pretensiones se opuso la entidad reconvenida. Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que estimó íntegramente la demanda, y la reconvención por la suma de 35.390,66 euros.

Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad Ormirefor, S.L., a los efectos de que se desestimara la reconvención en los referente a la acometida de los suministros, y, subsidiariamente, al tener la demandada en concepto de garantía la suma de 23.999,74 euros, y resultando, por vía de compensación de las dos cantidades estimada en la Sentencia recurrida, es decir, 24.649 euros a favor de la actora, y 35.680,66 euros a favor de la demandada reconviniente, un saldo negativo de 10.741,16 euros que ha de abonar la actora, que se descuente dicha suma de la cantidad retenida en garantía, de modo que se condene a la demandada, además, al pago 13.258,58 euros.

SEGUNDO .- Teniendo en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, es necesario recordar que efectivamente el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en la alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )".

En base a lo anterior, hemos de partir de la plena firmeza respecto de aquellas cuestiones que no han sido recurridas por las partes, como son las referidas a la estimación de la reclamación económica que realiza la parte actora, en cuanto a trabajos ejecutados que no han sido abonados por un total de 24.649 euros, al estimación de la reclamación que formula la reconviniente sobre limpieza del a obra ascendente a 1.276 euros, y la desestimación de la petición de esta entidad respecto a penalización por retraso. En consecuencia, los dos únicos motivos de disconformidad de la recurrente, que concretan y determinan el alcance y ámbito de esta alzada, son los conceptos de instalación de acometidas de electricidad y saneamiento, que entiende que no fueron expresamente incluidos en el contrato.

TERCERO .- Es una cuestión admitida por las partes, que el día 26 de enero de 2.006 formalizaron un contrato, cuyo contenido permite calificarlo como arrendamiento de obra, folio 12 y siguientes de los autos. Este tipo de contrato, con carácter general y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil , consiste en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra, a cambio de un precio cierto. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale, entre otras se puede destacar la Sentencia de 22 de abril de 1.997 , que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado necesariamente requiere la satisfacción del interés del acreedor, consistente en la obtención del resultado.

Singularidad de este tipo de contrato, es la habitual la tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas, en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que han de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aún teniendo en cuenta la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste. Salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tienda a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1.593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.

En este sentido declara la Sentencia de 8 de febrero de 1.985 que: "Que es evidente la posibilidad de que en el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencial, tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra", bien por- incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la Superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de, la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita". En este sentido, la jurisprudencia ha exigido que basta que conste la mera aquiescencia, siempre que pueda deducirse de hechos concluyentes, como son el pago de las obras adicionales, STS 2-7-81 , el conocimiento de las modificaciones, STS 3-7-90 , o de que estaba al tanto de las obras el comitente sin manifestar oposición, STS 21-7-93 .

No es este el caso, en sentido estricto, aunque implícitamente se parte de esa idea, al entender que no era obligación suya las acometidas de electricidad, agua y teléfono, ya que no se incluían, dichas acometidas, en las diferentes partidas que conformaban el precio de la obra. Por tanto, se centra más en el objeto de las obligaciones asumidas.

CUARTO .- En términos generales, determinar cuándo se puede exigir y cuál es su contenido de una obligación, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, sin olvidar que el contrato no sólo obliga en aquello a lo que abarca la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración, sin olvidar que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extienden, artículos 1275, 1116, 1102, 1136, 1459, 1859, 1884, etc., del Código Civil . Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como señala la Sentencia de 6 de marzo de 1.999 : "la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales".

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse a su tenor, con ello se está estableciendo la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia, lex privata de los contratantes, de ahí que el artículo 1.257 del Código Civil disponga que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Mientras esté vigente el contrato, sobre la base de las anteriores consideraciones, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido y sólo estarán facultados para incumplirlas, cuando acrediten que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte.

Para conocer el alcance obligatorio de cualquier acuerdo de las partes, es necesario recurrir a las reglas de la interpretación recogidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , en orden a averiguar y fijar el sentido de lo querido por las partes, que se ha querido decir exactamente con las palabras empleadas, la primera regla, y esencial, es que ha de estarse al sentido literal de las cláusulas, si los términos empleados son claros y no dejan lugar a la duda, y si ello no es posible, es cuando se han de acudir a las demás reglas, pero siempre de forma subsidiaria.

La cuestión se centra en interpretar la cláusula novena, folio 14 de los autos que expresamente dispone: " Será de cuenta del constructor:

a) Todos los gastos derivados de proporcionar a los edificios los accesos y acometidas de energía, teléfonos y agua, tanto las provisionales durante la ejecución de las obras como las definitivas posteriormente con el alcance necesario para que los usuarios de las distintas fincas que integran los edificios, no deban pagar a las empresas suministradoras mas que sus contratos y los derechos de acometidas individuales que correspondan a los mismos.

b) Todos los gastos exigidos para la contratación de los servicios y suministros de las zonas comunes y para su entrada en funcionamiento, así como las gestiones necesarias para obtener estas ".

Los términos de dicha cláusula no dejan lugar a la menor duda, y ha de resaltarse por su claridad y determinación, en el sentido de que todo lo relativo a las acometidas de los suministros básicos, para un adecuado uso de los diferentes inmuebles que integran la edificación construida, son a cargo de la constructora. No se realiza el menor matiz o salvedad, dependiendo de donde estén las acometidas generales. Si en las partidas referidas a dicha cuestión, la constructora no tuvo en cuenta los costes de ejecución de dichas acometidas, partiendo de que estamos ante un contrato de obra a precio cerrado, la ejecución de las obras que asumió, como ya hemos señalado, se han de ejecutar a su riesgo y ventura. Dicha incidencia, al parecer dada la distancia donde se encontraban las acometidas generales, con el consiguiente aumento de coste, es una cuestión que ha de perjudicarle, al tener que asumir las consecuencias de su consentimiento libremente prestado, es decir, que ha de cumplir las obligaciones asumidas en los términos pactado, dada la expectativas generadas en la otra partes, cuya frustración constituirían un incumplimiento contractual.

Además, como acertadamente razona el Juez a quo, dichas obligaciones fueron asumidas por la actora, como se deduce de las dos comunicaciones aportadas por la demandada, folios 158 y 161 de los autos, en los que la entidad suministradora de electricidad realiza objeciones a los trabajos ejecutados y determina los defectos que han de subsanar. Comunicaciones que no se dirigen a la promotora, sino a la constructora, es decir, a la actora, indicador ello de que ésta asumió dichas obligaciones y fue quien contactó con la suministradora para todo lo referente a dichas acometidas.

En consecuencia, dicha pretensión ha de decaer.

QUINTO .- Se plantea, como petición subsidiaria, que al tener en su poder la promotora la suma de 23.999,74 euros, en concepto de retención por garantía, al compensarse las cantidades reconocidas a cada parte, 24.649 euros a la actora y 35.390,66 euros a favor de la demandada reconviniente, vendría la recurrente obligada a abonar, a esta última entidad, la suma de 10.741,66 euros, pero si detraemos de aquella suma esta última, se debería condenar a la demandada al pago de 13.258,08 euros.

Esta pretensión subsidiara, además de sorprendente, ha de calificarse de novedosa, y consecuentemente extemporánea. Sobre esta cuestión debemos recordar que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos, entre otros, contemplados en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En parecidos términos, la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allégala et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )".

Esta prohibición, como ya se ha señalado, no es absoluta, por cuanto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la formulación de alegaciones complementarias, en los términos previstos en la citada Ley. En este sentido, la Sentencia de 17 de febrero de 2.004 declara que: "no impide que el demandante pueda introducir alteraciones o formular peticiones que tengan estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que sean consecuencia normal de las peticiones iniciales, siempre que con ello no se altere la "causa petendi" o fundamento histórico de la demanda ( STS de 3 de febrero de 1992 )". En definitiva, lo que se pretende evitar es que pueda configurarse una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, SSTS de 2-6-48 , 24-4-51 , 10-12-62 , 20-3-82 , 17-2-92 , 7-6-02 ).

En todo caso para que para que pueda considerarse como mutatio libelli, se exige, como señala la Sentencia de 25 de noviembre de 2.002 , que se altere fundamentalmente la causa de pedir, o con carácter sustancial como declara la Sentencia de 17 de febrero de 2.004 , de modo que afecten al fundamento histórico de la demanda.

La razón de esta prohibición, es evidente, evitar la lógica indefensión que provocaría a la parte contraria, que ante unos argumentos nuevos, distintos y, hasta ese momento, desconocidos, que no se realizan en el periodo de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, no podría defenderse y aportar pruebas en orden a adverar sus alegaciones, dada su planteamiento sorpresivo, en un momento procesal inadecuado. No se trata de un mero aumento de precio de las partidas consignadas en el presupuesto aportado con la demanda, que plantearía dudas su admisión, porque también le impediría articular prueba a la parte demandada sobre esa diferencia, sino de una pretensión nueva que se realiza en esta alzada, de modo que, la demandada ni pueden oponerse ni formular pruebas.

Es evidente que las cantidades retenidas por la promotora, son parte del precio pactado por las obras ejecutadas por la actora, pero su retención tiene una clara finalidad de garantizar que las mismas no presentaban defectos. Por tanto, su devolución está condicionada a que no existan dicho defectos y a que haya pasado el plazo pactado en el contrato, cláusula decimotercera . Estas cuestiones no han sido objeto de examen en el curso de la presente litis, sino que se introduce sorpresivamente dicha pretensión en el escrito de formalización del recurso de apelación, momento inadecuado para formular nuevas alegaciones, como anteriormente hemos señalado. Si entendía que había transcurrido el plazo de garantía antes de presentar la demanda, y la obra no presentaba defectos, pudo y debió formular dicha pretensión en el escrito de demanda, no a raíz de que se desestimara la petición de la entidad demandada reconviniente de compensar los defectos que entendía que presentaba la obra, con las cantidades retenidas en garantía. La decisión judicial, en función de la petición de la demandada, únicamente versaba sobre si las obras ejecutadas presentaban defectos, o no, de modo que la actora reconvenida fuera condenada a su pago, pero nunca acerca de si procedía mantenerse la retención de las cantidades en concepto de garantía, o si procedía su entrega a la constructora, es decir, sobre la legitimidad de la retención, y consiguiente depósito.

En consecuencia, dicha pretensión a decaer, sin perjuicio de ejercitar la oportuna acción en otro proceso, por cuanto es una cuestión que no ha sido objeto del presente.

SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Macarena Pérez González en nombre y representación de Ormirefor, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, con fecha 27 de Junio de 2010 en el Juicio Ordinario nº 1916/08 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-