Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 347/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 347/11.

Autos núm. 280/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Arona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona Aránzazu Calzadilla Medina

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En Santa Cruz de Tenerife, a seis de octubre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Arona, en los autos núm. 347/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de escritura pública y promovidos, como demandante, por la entidad J.A. DORTA E HIJOS, S.L., representada en esta Sección por el Procurador don Juan M. Beautell López y defendida por la Letrado dona Marta Gómez Toledo, contra DON Hipolito , que ha comparecido en este Tribunal representado por la Procuradora dona María Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido la Letrado dona Elena Sandoval Martín; contra la CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, S.A. (CAJACANARIAS), representado el Procurador don Leopoldo Pastor Llarena, y defendido el don Francisco Oliver González González, y contra el AYUNTAMIENTO DE ADEJE, representado el Procurador don Leopoldo Pastor Llarena, y defendido el Letrado don Francisco José Sánchez del Río y del Campo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Juan Javier Plasencia Rodríguez, dictó sentencia el seis de septiembre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D/Dona AMPARO DUQUE MARTÍN DE OLIVA, en representación de la entidad mercantil "J.A. DORTA E HIJOS, S.L.", contra D/Dona Hipolito , contra la entidad mercantil "CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, S.A."(CAJACANARIAS), y contra el AYUNTAMIENTO DE ADEJE, DECLARO la NULIDAD de la Escritura de fecha 16 de septiembre de 2005 otorgada ante el Notario Don JAVIER MARTÍNEZ DEL MORAL, por sustitución de su companero Don CARLOS SÁNCHEZ MARCOS, con Protocolo no 1558, así como la NULIDAD Y CANCELACIÓN de todas las INSCRIPCIONES REGISTRALES Y CATASTRALES, a favor de cualquiera de los demandados, que hayan traído causa de la indicada escritura, debiendo los demandados estar y pasar por las anteriores declaraciones; y asimismo DECLARO que el Lindero Norte de la Finca " DIRECCION000 " propiedad de Don Hipolito , es únicamente Don Luis Carlos , hoy la entidad mercantil "J.A. DORTA E HIJOS, S.L.", y no el " CAMINO000 " y Don Luis Carlos . Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada//reconviniente. Y asimismo, desestimando íntegramente la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el/la Procurador/a D/Dona BUENAVENTURA ALFONSO GONZÁLEZ, en representación de D/Dona Hipolito , contra la entidad mercantil "J.A. DORTA E HIJOS, S.L.", absuelvo libremente a la parte demandante//reconvenida de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda reconvencional. Todo ello con expresa imposición de las costas de esta reconvención a la parte demandada//reconviniente».

Dicha sentencia fue rectificada por auto de uno de diciembre de dos mil diez en cuya parte diapositiva se acuerda: «SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010 , en el sentido de que donde se dice: "Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada//reconviniente.", debe decir: "Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados D/Dona Hipolito y a la entidad mercantil "CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, S.A."(CAJACANARIAS).»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, DON Hipolito en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte actora, entidad J. A. DORTA E HIJOS S.L., y la representación del AYUNTAMIENTO DE ADEJE presentaron escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente y por auto de veintidós de junio de dos mil once se acordó admitir como prueba un documento aportado por el apelante y denegar el resto de la prueba solicitada por ése, así como senalar el día veintiuno de septiembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. El mencionado auto fue recurrido por la parte apelante en reposición, recurso que fue desestimado por auto de trece de septiembre de dos mil once, y en el día senalado para la deliberación y votación del recurso ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y desestimó la reconvención deducida por uno de los demandados, en concreto, por don Hipolito . En la primera la entidad actora pretendía la declaración de que el lindero norte de la DIRECCION000 , propiedad del mencionado demandado, "es únicamente Don Luis Carlos , hoy J.A. DORTA E HIJOS, S.L. y no el CAMINO000 y Don Luis Carlos ", y, en consecuencia, la nulidad de la escritura pública otorgada el 16 de septiembre de 2005 ante el Notario don Javier Martínez del Moral, en la que se había aclarado la anterior de 12 de abril de 1996, de compra de la finca por el demandado, rectificando la descripción en lo referente a dicho lindero, así como la nulidad de las inscripciones registrales y catastrales que tuvieran causa de la mencionada escritura.

2. En la reconvención, el demandado pretendía la declaración de que la DIRECCION000 linda por el Norte en parte con Don Luis Carlos y en parte con el Camino Público a CAMINO000 , así como la nulidad de la escritura de constitución de la Sociedad Limitada actora, de fecha 14 de abril de 1989, "por ser título de propiedad de J.A.Dorta e Hijos S.L. y no ser ciertos en cuanto a la finca que figura como no 8, la finca con no NUM000 del Registro de la Propiedad de Adeje", la nulidad de todas las inscripciones registrales a favor de dicha entidad relativas a dicha finca y la reposición del Camino de CAMINO000 demolido por la actora.

3. La sentencia impugnada considera, en síntesis, que la prueba practicada acredita que la finca propiedad del demandado linda por su lado Norte con la de la entidad actora (anteriormente don Luis Carlos ) y no con el Camino CAMINO000 , conclusión que obtiene del dictamen pericial aportado con la demanda y del emitido por el perito designado dentro del proceso, ostentando los autores de estos informes una titulación (Arquitectos Técnicos en Topografía) más adecuada que la del perito redactor del dictamen aportado con la contestación (Arquitecto de Minas); esa conclusión es, además, conforme con sentencia del Juzgado de 1a Instancia de Granadilla de Abona de fecha 1 de diciembre de 1962 en Autos no 36/1961, y con el informe técnico del propio Ayuntamiento de Adeje que sería el primer interesado en la conservación de dicho dominio público; por otro lado, insiste en el contenido del dictamen del perito judicial en el sentido de que el camino era rectilíneo conforme a la foto aérea del ano 1956 y la cartografía más antigua, y no en forma de U, configuración que aparece a posteriori por primera vez en la foto aérea de marzo de 1964, y que se trata de una simple pista de servicio, además de que el posible trazado en forma de U sería contrario al uso de caballerías para el arrastre.

4. El demandado Sr. Hipolito ha apelado la sentencia de primera instancia y en su escrito de interposición formula una serie de alegaciones que articula bajo los siguientes enunciados: (i) Infracción de normas y garantías procesales. Nulidad de actuaciones-sentencia. (ii) Infracción de normas materiales. (iii) Error de hecho en la apreciación de la prueba. Error de hecho en la apreciación de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Esas alegaciones se encuentran largamente desarrolladas en el referido escrito y cada una de ellas contiene numerosos subapartados, articulados sin un orden lógico conceptual y un tanto deslavazadamente, en los que se reiteran y mezclan argumentos sobre hechos con consideraciones jurídicas.

5. Las partes que han contestado al recurso (la entidad actora y el Ayuntamiento de Adeje), se han opuesto al mismo y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso se ocupa de la infracción de normas y garantías procesales y tras hacer una referencia a los artículos que consideran infringidos (185, 186, 1o, 222.4, 208, 209.2a y 3a, 305. 1, 347.1.1o, 347.13o, 347.1.4o, 348, 433.3 y 435.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- y del art. 24 de la Constitución , así como del art. 248.3.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), desarrolla una serie de argumentos que se puede sintetizar de la siguiente manera:

(i) Improcedencia de la denegación de la ampliación del dictamen judicial sobre la base de los hechos de nueva noticia representados por los Planos del Ministerio de Fomento aportados durante el procedimiento.

(ii) Infracción de los arts. 186 y 305.1 por no haberse llevado a efecto la prueba de interrogatorio de la parte demandada-apelante, propuesta por CAJACANARIAS, y además porque se interrogó al perito de la actora exhibiéndole los Planos del Ministerio de Fomento cuando el segundo de los preceptos mencionados "regula que la parte interrogada responderá por sí misma, sin valerse de ningún borrador...", aludiendo además a determinadas resoluciones y actuaciones del Ayuntamiento demandado con relación al Camino de CAMINO000 , e insistiendo en la ampliación del dictamen pericial.

(iii) Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la nulidad radical por el motivo anterior, insiste en la necesidad de llevar a cabo la ampliación del dictamen pericial.

(iv) Infracción de los arts. 185 , 431 y 433 LEC , en relación con el art. 24.1. de la LOPJ , porque ni en el juicio se relacionaron los antecedentes por el Secretario, ni los Letrados formularon oralmente en dicho acto sus conclusiones, se le exhibió al perito de la actora los documentos presentados y no se dio a las partes el turno de palabra para rectificar hechos o conceptos, insistiendo en la oralidad de la alegaciones y en el hecho de que el art. 433.4 citado "regula" que si el tribunal no se considera ilustrado podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces considere necesario.

(v) Infracción de los arts. 224.4 de la LEC en relación con el art. 207.3 de la LEC , derivada de la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de esta Capital dictada en el procedimiento 36/07 , reproduciendo las alegaciones de cosa juzgada y litispendencia formuladas en la audiencia previa.

(vi) Falta de legitimación activa del actor, en primer lugar, porque el art. 264 exige que a toda demanda se aporte "los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya". Anade que la entidad actora no ostenta legitimación activa, ni es ni interesado ni perjudicado, no se cumplen los requisitos del art. 40 d) de la Ley Hipotecaria .

(vii) Falta de motivación de la sentencia recurrida.

(viii) Falta de práctica del interrogatorio de don Hipolito , prueba no admitida y practicada.

2. Como se ha senalado, esas alegaciones no siguen un orden lógico conceptual desde un punto de vista procesal, pues parece que primero se tenían que haber articulado aquellas que hacen referencia a la válida constitución de la relación procesal en los elementos que la integran, como presupuesto del procedimiento mismo, y en concreto la relativa a la falta de legitimación activa que integra un requisito subjetivo del proceso. Incluso la segunda de las alegaciones del recurso, articulada como una infracción "de normas materiales" -del art. 40 d) de la Ley Hipotecaria - implica en realidad la denuncia de una excepción procesal, en concreto, de una situación de litisconsorcio pasivo; es decir, si ese precepto reclama que la solicitud judicial de rectificación deba dirigirse contra todos aquellos a los que el asiento conceda algún derecho, y, entre ellos, a la esposa del demandado como titular ganancial de la finca inscrita en el asiento a rectificar, ello implica la alegación de que la tutela pretendida -la rectificación del Registro de la Propiedad- solo puede hacerse efectiva frente todos los interesados en el asiento, es decir, "frente a varios sujetos conjuntamente considerados", que es la expresión que utiliza el art. 12.1 de la LEC para definir precisamente el litisconsorcio pasivo necesario, de manera que esta alegación habría que examinarla desde esta perspectiva.

Al margen de ello y pese a lo senalado, considera la Sala que debe atenerse al orden de las alegaciones que se sigue en el recurso.

3. Pues bien, en lo que se refiere a la denuncia sobre la aportación de hechos nuevos y ampliación del dictamen pericial, hay que precisar algunos conceptos, porque no es lo mismo la introducción de hechos nuevos o de nueva noticia, a los que se refiere el art. 286 de la LEC , que la aportación de documentos anteriores a la demanda de los que la parte no tuviera conocimiento de su existencia, contemplados en el art. 270.1.2o de la LEC . Aquí las alegaciones del recurso se refieren, más que a hechos nuevos o de nueva noticia, a tal tipo de documentos, representados por los mapas del Ministerio de Fomento aportados antes del juicio y que fueron admitidos. Por tanto y con relación a la admisión de esos documentos -sin perjuicio de la valoración que merezcan- no hay infracción alguna.

De igual modo hay que precisar el concepto de ampliación del dictamen a que se refiere el art. 347.1.4o de la LEC , relativo a la intervención que las partes pueden solicitar del perito en el acto del juicio, en relación con las alegaciones del recurrente sobre este extremo. Porque una cosa es la ampliación del dictamen "a otros puntos conexos", que es lo que permite ese precepto, y otra muy diferente su reelaboración con otro método o con otras bases. Aquí el recurrente no parece que pretenda una verdadera ampliación a puntos diferentes de los contenidos en dictamen del perito judicial, pero conexos a los contemplados en el mismo, sino que aspira a que se efectúe una nuevo dictamen que tenga como base un nuevo método de trabajo y con otros medios documentales.

Partiendo de esta base no cabe entender que lo pretendido por el apelante fuera o sea una ampliación propia del dictamen a otros puntos conexos (puntos que, por lo demás, no se especifican), sino que lo pretendido era o es una reelaboración del dictamen ya emitido con el mismo objeto, lo que integra, de hecho y materialmente, una nueva prueba pericial diferente a la ya practicada. Ciertamente, esta última posibilidad no se contempla en el art. 347 citado, ni este precepto puede servir de amparo para la práctica de una nueva pericial cuando la ejecutada ha resultado adversa a los intereses de la parte. Por tanto, no pueden acogerse los argumentos del recurso sobre este extremo ni apreciar la infracción denunciada con base en los mismos, y todo ello al margen de lo que más adelante se senale sobre la prueba en segunda instancia.

Por lo demás una gran parte de las alegaciones que se integra en este motivo contiene una crítica del dictamen del perito judicial, que atane, más que a la infracción procesal estrictamente alegada, a la valoración de esa prueba (que de acuerdo con lo senalado en el art. 348 de la LEC ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica), lo que hace que tales alegaciones deban examinarse con el análisis de la cuestión relativa al error de la sentencia en esa valoración, cuestión que integra otro motivo del recurso.

4. Con la siguiente alegación de este primer motivo del recurso, la parte apelante trastoca el orden lógico del proceso porque antepone el fin al medio. Es decir, pretende que, subsidiariamente y en caso de que no se accede a la nulidad de actuaciones pretendida como consecuencia de la alegación anterior, se proceda a la práctica de esa prueba en la segunda instancia.

En realidad, la nulidad de actuaciones, por sus consecuencias en todos los aspectos (fundamentalmente en lo que se refiere a la economía procesal y a las dilaciones indebidas) es un remedio excepcional que solo es posible y se contempla cuando la indefensión efectiva (material, no solo formal) que genera no puede ser subsanada en alguna de las formas previstas legalmente.

En este caso, la forma legalmente prevista para subsanar la infracción denunciada sería la práctica de la prueba en segunda instancia que no sería el remedio subsidiario sino el primario para subsanar la indefensión supuestamente generada. Es decir, no cabe pedir primero la nulidad de actuaciones por la falta de ejecución de una prueba y, subsidiariamente y en caso de no dar lugar a la misma, proceder a su práctica, sino que el orden lógico es el inverso en la medida en que es justamente la indefensión alegada la que justificaría, no la nulidad de lo actuado, sino la práctica de la prueba omitida.

Naturalmente y si no existe la infracción que fundamenta la nulidad, tampoco procede acceder a la práctica de prueba solicitada (pues su omisión no ha afectado al derecho de defensa de la parte) que no es propiamente una petición subsidiaria.

Por lo demás, ya se ha pronunciado este Tribunal sobre la prueba pretendida por la apelante en las resoluciones dictadas en el rollo (primero en el auto que se pronunciaba sobre la admisión de dicha prueba y después en el resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra aquél), resoluciones ya firmes y a las que necesariamente hay que estar. Finalmente, a los argumentos recogidos en tales resoluciones habría que anadir el senalado aquí respecto de la ampliación del dictamen, que igualmente justificaría la denegación de esa prueba en esta segunda instancia.

5. El art. 186 de la LEC regula la potestad del Juez, Presidente o Secretario judicial para la dirección de los debates de las vistas orales que se lleven a cabo a su presencia, es decir, se trata de las facultades de la denominada policía de estrados para mantener el orden durante la vista o en las actuaciones judiciales, y para imponer las sanciones que correspondan. Tales facultades nada tienen que ver con las decisiones o con la decisión sobre la práctica de prueba y con el hecho de que se haya practicado o no la prueba de interrogatorio de la propia parte apelante.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala en el rollo al resolver sobre la proposición de esa prueba (interrogatorio de la propia parte) en el escrito de interposición del recurso, siendo claramente improcedente porque ese medio de prueba lo puede solicitar cada parte de las demás ( art. 301 de la LEC ), pero no de sí misma (pues expone su visión de los hechos en los correspondientes escritos de alegaciones); tampoco el principio de adquisición procesal justifica esa proposición, ya que tal principio (en virtud del cual el resultado probatorio es común para todas las partes) se proyecta exclusivamente sobre la prueba ya practicada. Por lo demás, la prueba fue propuesta en primera instancia por la codemandada quien, en todo caso, sería la legitimada para efectuar las alegaciones.

Igual de improcedente resulta la aplicación del art. 305 de la LEC a la prueba de dictamen pericial; ese precepto se refiere a la prueba de interrogatorio y nada tiene que ver con la pericial.

6. Las infracciones procesales que se denuncian a continuación en el recurso son, de existir, meramente formales, algunas o todas han sido consentidas por el apelante y, además, carecen de la trascendencia que se les otorga, pues la nulidad de actuaciones por tales infracciones solo cabe cuando las normas infringidas sean esenciales y, por esta causa, hayan producido indefensión ( art. 225.3o de la LEC ), indefensión que, según jurisprudencia constitucional constante (hasta el punto de ser innecesaria su cita), debe ser efectiva o material y no haber sido propiciada o consentida por la parte que la alega, lo que impide que puedan estimarse.

Así, el hecho de que no se relacionaran los antecedentes, conforme exige el art. 185.1 de la LEC , no determinó ninguna indefensión a las partes (suficientemente instruidas sobre esos antecedentes como se deriva de su posterior participación en el propio acto), ni tampoco el apelante concreta de qué modo se desconoció su derecho de defensa por esa omisión que, en realidad, no pasa de ser una mera irregularidad formal no invalidante.

Si bien y tras la relación de los antecedentes el art. 185.2 de la LEC senala que los abogados de las partes informarán por su orden, ello es así "cuando la ley lo permita" y, en este caso, el art. 433 de la misma Ley , que regula el desarrollo del acto del juicio en el procedimiento ordinario, comenzará practicándose las pruebas admitidas.

Tampoco se produjeron las irregularidades denunciadas en orden a la práctica de la prueba pericial, ni sobre la posible ampliación del dictamen interesado, cuestiones a las que ya se ha aludido con anterioridad.

Por otro lado, es cierto que no se efectuaron en el mismo acto las conclusiones orales, como establecen el art. 185, el art. 431 y el art. 433.2 de la LEC , pero ello fue debido, según se recoge en el acta del juicio, por quedar pendiente "las repreguntas del Alcalde del Ayto. de Adeje por parte de la dte y dda...", lo que se acordó como diligencia final, acordándose igualmente "que practicada ésta, las partes tendrá cinco días para conclusiones por escrito"; no se resena en el acta que contra esa decisión se interpusiera recurso, y posteriormente se decidió, por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2010, dar traslado a las parte con cinco días para conclusiones.

La parte apelante no recurrió esa diligencia de ordenación y, además, evacuó el trámite de conclusiones que en ella se le había conferido, mediante la presentación de un escrito que consta de 165 folios redactado con letra pequena y a un espacio. Es obvio que el apelante estuvo conforme con realizar ese trámite por medio de conclusiones escritas en vez de orales, y supone un contradicción con su actuación anterior y una deslealtad procesal tratar ahora de ampararse en esa irregularidad para pretender la nulidad de lo actuado cuando, además, su derecho de defensa ha quedado incólume, pues ha tenido la oportunidad de alegar y ha alegado por escrito cuando ha tenido por conveniente y sin limitación alguna.

Finalmente, el art. 344.4 lo que regula es una facultad del tribunal de la que podrá hacer uso o no, facultad que no se traslada a la parte para su exigencia y cuya omisión no puede dar lugar a ninguna infracción.

7. La excepción de cosa juzgada ( art. 222.4 de la LEC en relación con el art. 207.3 de la misma Ley ), que el apelante deriva de la sentencia firme recaída en procedimiento contencioso-administrativo abreviado núm. 36/07, dictada el 1 de julio de 2009 (después de iniciado el presente procedimiento), no fue opuesta en la contestación a la demanda, pues tampoco en la fecha de ésta se había dictado dicha resolución, aunque se podía haber articulado como litispendencia al estar el contencioso- administrativo ya pendiente.

No obstante cabe la posibilidad de apreciar de oficio esa excepción, pero no concurre, pues lo que se acuerda en dicha sentencia es reconocer el derecho del actor a que el Ayuntamiento demandado "dicte el acuerdo resolutorio del deslinde sobre el tramo litigioso mediante el correspondiente procedimiento"; la jurisprudencia más reciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008 ) referida al deslinde de la zona marítima-terrestre (con la significación que le es característica y le confiere la Ley de Costas) ha senalado que el efecto declarativo inherente al deslinde, no impide que los titulares inscritos puedan ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, tanto en la vía civil como en la contencioso-administrativa, de modo que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo controla la legalidad del procedimiento seguido, declarando si es o no conforme a Derecho, pero no prejuzga el fallo que ha de dictarse en el orden jurisdiccional civil a raíz del ejercicio de la acción declarativa o reivindicatoria. En definitiva y según senala la misma sentencia, el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa no produce litispendencia, ni tampoco la cosa juzgada.

8. En lo que atane a la falta de legitimación activa hay que senalar, antes de nada y en lo que se refiere al primer aspecto de esta alegación, que la entidad actora no se atribuye ninguna representación sino que actúa en interés y nombre propio, por lo que ninguna necesidad existe de aportar el documento que acredite una representación no atribuida, ni, en definitiva, nos encontramos en el supuesto del art. 264.2o de la LEC , que, por lo demás, alude a un problema de representación más que de legitimación en sentido estricto.

Por otro lado, la entidad actora comparece y se presenta en el proceso como titular de un derecho afirmado y con un interés legitimador evidente, pues la controversia versa sobre uno de los linderos de la finca de la que es titular y de la correcta identificación de ese lindero en el Registro de la Propiedad en función de la última inscripción de una de las fincas colindantes, con base en una escritura en la que se rectificó precisamente el lindero con la finca de la actora. La legitimación de ésta no ofrece dudas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC y, como senala la entidad actora en su escrito de oposición al recurso, esa legitimación se encuentra reconocida dentro del proceso por el mismo demandado al haber formulado reconvención contra la actora.

El apelante parece entender que no existe ningún interés porque el lindero (a determinar como consecuencia de la "U" invertida que traza el camino) con la finca de su propiedad estaría representado por la base de ese trazado, de manera que no se invadiría ninguna parte del terreno de la finca propiedad del demandado; sin embargo ello no es del todo así, pues aparte del interés del demandado en la calificación del camino y en su utilización, la descripción del lindero con la rectificación operada implica la privación de una parte del terreno de la finca de la entidad actora que, a su vez, no lindaría por ese lado con la finca del demandado sino con el propio camino.

9. La motivación de las sentencias exigida en el art. 218.2 de la LEC representa una garantía que emana del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , cuya significación y alcance ha sido a menudo objeto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Esta jurisprudencia pone el acento de la incongruencia por la ausencia de motivación (o ex silentio), en la falta de contestación y resolución de alguna de las pretensiones sostenidas por las partes.

Es decir, hay que distinguir (como se distingue en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia no 85/2000, de 27 de marzo ) entre pretensiones y alegaciones pues, respecto de éstas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, mientras que sí es más rigurosa esa exigencia en relación a las pretensiones (sentencia del TC citada); esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal que viene entendiendo desde antiguo (sentencia no 168/87, de 29 de octubre ), que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones por peregrinas o extravagantes que sean, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

En el presente caso la base de este motivo del recurso la integra la falta de respuesta no a las pretensiones, sino a las alegaciones del apelante lo que no determina la infracción senalada (que, por otro lado y tratándose de una infracción cometida en la propia resolución, daría lugar a que el tribunal de la apelación se pronunciara sobre las cuestiones objeto del pleito, según lo dispuesto en el art. 465.3 de la LEC ), que únicamente cabría estimar si dicha resolución no expresara la razón de su decisión.

En este caso, sin embargo, la sentencia apelada da una respuesta fundada que justifica su decisión; es decir, tras referirse a la prueba practicada llega a la conclusión, fundamentalmente con base en la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía seguido en el ano 1962 y en el dictamen emitido por el perito designado dentro del proceso (que por lo demás coincide con el aportado en la demanda), de que el camino controvertido "no delimita con dicha finca", es decir, con la DIRECCION000 . De eso se sigue, claramente, que la descripción registral de esta finca, en la forma resultante de la escritura de rectificación de los linderos otorgada por el demandado, no se ajusta a la realidad, de manera que es procedente la rectificación pretendida en la demanda por no coincidir la realidad registral y la extrarregistral. Y por las mismas razones desestima la reconvención del demandado.

Ciertamente esa motivación, por escueta que sea, es suficiente a los efectos de colmar ese requisito en la medida en que trasluce la razón y justificación de la decisión (la ratio decidendi), naturalmente al margen de que sea correcta o no y de que, en su caso, no sea conforme con una valoración adecuada de la prueba practicada. Naturalmente esa motivación podrá ser jurídicamente procedente o no, pero presupone ya la existencia del requisito al margen de que la resolución pueda revocarse por otras causas pero no justamente por esta que se alega.

10. Ya se han analizado, tanto en los autos dictado en el rollo como en la presente resolución, la última de las cuestiones procesales que el apelante formula en ese motivo del recurso (la falta de práctica de su interrogatorio), de manera que por las mismas razones ya expresadas esta alegación es improcedente.

TERCERO.- 1. El siguiente motivo del recurso se enuncia como "infracción de normas materiales"; se senala en él que el art. 40 d) de la Ley Hipotecaria exige que la demanda de rectificación contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, de modo que siendo la esposa del apelante titular también de la DIRECCION000 con carácter ganancial, debería de haber sido demandada lo que no ha ocurrido.

Hay que advertir, sin embargo, que el motivo, planteado como la infracción de una norma material (y no procesal) entrana una cuestión nueva introducida por primera vez en el recurso al no ser opuesta en primera instancia, sin que, por tanto y sobre ella, pudiera pronunciarse la sentencia apelada; ello determinaría, desde ese punto de vista de la infracción de una norma material, la improcedencia de su articulación en la segunda instancia en la que, como es sabido, no cabe plantear cuestiones nuevas.

2. Lo que ocurre es que, como se ha senalado, la base de la alegación integra un presupuesto procesal al implicar esa "norma material", en su proyección al presente caso, una situación de litis consorcio pasivo necesario que puede apreciarse de oficio y que, por tanto, puede examinarse haya sido o no alegada por las partes, o lo hayan hecho éstas solo en la segunda instancia o fuera del período de alegaciones en la primera. Por lo demás, y sobre este concreto motivo del recuso no se formulan alegaciones por las partes en sus escritos de oposición al recurso de apelación.

3. Ciertamente, la titularidad de la finca afectada por la rectificación que se pretende es ganancial, pues fue adquirida por el Sr. Hipolito en estado de casado con dona Amelia y fue inscrita con ese carácter en el Registro de la Propiedad ("con carácter presuntivamente ganancial" se indica literalmente en la inscripción correspondiente). Si ello es así y lo que se ejercita (al menos en la calificación de la parte actora) es una acción judicial de rectificación del Registro de la Propiedad con base en lo dispuesto en el art. 40 de la Ley Hipotecaria , este exige que la demanda se dirija contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar concede algún derecho, por lo que la demanda se tenía que haber dirigido también contra la esposa del demandado como titular registral de la finca cuya rectificación se pretende.

Por tanto y si la tutela pretendida solo puede obtenerse efectivamente demandando conjuntamente ( art. 12.2 de la LEC ) a todos los titulares registrales, resulta claro que aparece una situación de litisconsorcio pasivo necesario que en este caso no ha sido respetada, pues no se ha demandado a la esposa del Sr. Hipolito que es titular también de la finca inscrita. Frente a ello no puede prevalecer el art. 1385 del CC , según el cual cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción. En efecto, como ha senalado la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000 y las que en ella se citan) ese precepto concede una facultad a cualquiera de los cónyuges para defender los bienes o derechos comunes y significa que cualquiera de ellos está legitimado para efectuar dicha defensa, pero no que pasivamente haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que, por afectar a ambos, debió ser dirigida contra los dos; aquí la cuestión se refiere a los linderos (con todas las consecuencias que se derivan de su determinación) de una finca, que se pretende rectificar, finca propiedad del demandado y de su esposa quien participa en la titularidad como integrante de la sociedad conyugal, pero que no ha sido llamada al proceso; sin embargo, deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quien, sin estar en el mismo, y no haber tenido en consecuencia la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constrenido a cumplir la sentencia que afecta a sus derechos e intereses, según se senala en la sentencia citada.

Le necesidad de demandar a la esposa del demandado tiene además trascendencia registral, porque cabe incluso la posibilidad de que la sentencia dictada en su ausencia no pueda finalmente ser inscrita en el Registro de la Propiedad (con lo que perdería gran parte de su virtualidad), precisamente por no haberse dirigido la demanda en su contra, supuesto que se contempla en la Resolución General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 1980, en la que se declara que no es inscribible la sentencia que declara la nulidad de una inscripción si algún titular registral no ha sido demandado, y ello con base en lo dispuesto, precisamente, en el art. 40.d) de la LH .

4. Esa conclusión se corrobora, por otro lado y además, en función de la acción (o acciones) verdaderamente ejercitadas en el proceso. En efecto, es sabido que la acción no se identifica por la calificación que la parte le haya podido conferir sino por los hechos que integran su fundamento (causa petendi) y por la petición o peticiones que se formulan con base en ellos.

En este caso los hechos que integran básicamente la pretensión son los siguientes:

(i) La entidad actora es propietaria y titular registral de la finca (registral núm. NUM000 ) sita en el término de Arico (en el lugar conocido por DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ) que linda por su lado sur y entre otros, con don Plácido , adquirida por aportación en la constitución de la entidad el 8 de septiembre de 1986.

(ii) El demandado adquirió de la entidad CajaCanarias la DIRECCION000 (registral núm. NUM001 y que accedió al registro siendo su titular don Plácido ), del mismo término municipal, en escritura pública otorgada el día 13 de abril de 1996, que cuyos linderos, según su descripción en la misma y desde hace más de cuarenta anos, son por el norte, este y oeste don Luis Carlos , de quien trae causa la entidad actora.

(iii) El 16 de septiembre de 2005, el demandado otorgó, junto con un representante de Cajacanarias, escritura pública aclaratoria y complementaria de otra, en la que se aclaraba la anterior de venta, senalando que en ésta no se hizo constar que la finca objeto de la misma que por el lindero Norte, además de lindar con Don Luis Carlos , linda también con "Camino público a CAMINO000 ", por lo que aclaraba y complementaba la referida escritura en el sentido de que su lindero Norte era "en parte con Don Luis Carlos , en parte con Camino Público a CAMINO000 y en parte con el propio Don Luis Carlos ".

(iv) Que el demandado "ha modificado de motu propio los linderos de la Finca adquirida" y "a través de esa alteración de un lindero se ha modificado la superficie de la DIRECCION000 ampliándola y al mismo tiempo reducen la finca de mi representada".

(v) Que no existe el subtramo del Camino Público de CAMINO000 que manifiestan los demandados en el plano unido a la escritura de aclaración, ni existe servidumbre de paso alguna a favor de la DIRECCION000 por la finca DIRECCION001 como se desprende de la sentencia firme recaída el día uno de diciembre de mil novecientos sesenta y dos en un juicio de menor cuantía sobre servidumbre legal de paso, entre don Plácido (el propietario originario de la DIRECCION000 y de quien trae causa el apelante demandado a través de sucesivas transmisiones) y don Luis Carlos , anterior titular de la finca de la entidad actora y de quien éste trae causa, que desestimó la pretensión del primero.

(vi) Que la pretensión del demandado de invadir la finca de la actora no es nueva y ya en el ano 1996 tuvo que interponer un interdicto de recobrar (autos 330/96 del Juzgado de 1a Instancia de Granadilla núm. 2), que fue estimado en la sentencia de apelación respecto de las "adentramientos realizados al margen del camino principal".

(vii) Que la alteración realizada por los demandados afecta a la finca propiedad de la actora, ya que es la propiedad de ésta y no la de la actora la que linda con el antiguo camino vecinal.

Sobre la base de estos hechos lo que se solicita es, en primer lugar, que se declare que el lindero Norte de la finca es únicamente don Luis Carlos , en la actualidad la entidad actora, y no el Camino CAMINO000 ; en segundo lugar, la nulidad de la escritura de aclaración y complemento otorgada por el actor y ya mencionada, así como la nulidad y cancelación de todas las inscripciones registrales y catastrales que traigan causa de esa escritura.

5. A la vista de tales hechos y peticiones, hay que entender que la acción que se ejercita no es, propiamente, una acción autónoma de rectificación del Registro de la Propiedad con base en el art. 40 de la Ley Hipotecaria , como se le califica en la demanda, sino que la rectificación pretendida del Registro es consecuencia de la primera y segunda de las peticiones, fundamentalmente de la primera, en la que se solicita la declaración del lindero de la finca del demandado y su esposa, lindero que resulta controvertido y que incide en la extensión territorial de la finca ganancial de éstos y, por tanto, en el contenido mismo del derecho de propiedad. Es decir, se está ejercitando una acción declarativa de dominio al solicitarse que se declare un determinado lindero entre fincas que resulta controvertido y discutido, e incluso una reivindicatoria en el planteamiento de la demanda en la medida en que ésta se funda también en que como consecuencia de la rectificación, se ha incrementado la superficie de la finca del demandado a costa de la del actor, aunque esto lo niega aquél sosteniendo que ninguna extralimitación de su finca se ha producido con la fijación de ese lindero (precisamente por las características del trazado del camino); pero aunque esto sea así, está en cuestión el lindero de las fincas y el contenido del derecho de propiedad.

No se trata, por tanto, de una acción autónoma de rectificación del Registro de la Propiedad del art. 40 de la LH que, como senala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo del presente ano, corresponde solamente al titular registral (y, aquí, la entidad actora no es la titular de la finca inscrita en el asiento que se pretende rectificar), sino de la acción de rectificación consecuente a la acción contradictoria del dominio también entablada. Es decir y como senala esa misma sentencia, la rectificación de la inscripción registral inexacta requerirá del ejercicio de la acción contradictoria del derecho real inscrito... que habrá de ir acompanada de la pretensión de cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Y es que, en realidad, la rectificación a que se refiere el art. 40 de la Ley Hipotecaria no es judicial, sino que es un procedimiento registral y la alusión que hace en sus últimos párrafos a la pura acción judicial de rectificación es difícilmente practicable separada de la acción principal referida en el art. 38 de la misma Ley .

7. Si la acción ejercitada es, como se ha senalado, contradictoria del dominio inscrito (en lo que se refiere al lindero controvertido), la necesidad de demandar a los titulares con carácter ganancial de la finca afectada es clara de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado, de manera que al no haberse demandado a la esposa del demandado, debe estimarse la situación de litisconsorcio pasivo que se viene a denunciar en este motivo, aunque se plantee defectuosamente como la infracción de "normas materiales".

8. Sin embargo, la consecuencia no puede ser la desestimación de la demanda que sería la propia de la infracción de una norma material. En efecto, el litisconsorcio pasivo necesario se contempla en nuestro ordenamiento, en el ámbito del juicio ordinario ( art. 12.2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), como una cuestión que debe suscitarse en la audiencia previa y si el tribunal la estima procedente debe conceder al actor un plazo oportuno, no inferior a diez días, para constituir adecuadamente la relación (art. 420.3).

Nada regula la ley para el caso de que esa cuestión no haya sido advertida y denunciada por la parte demandada pero sea alegada y estimada con posterioridad; por lo demás, ya la última jurisprudencia anterior sobre la LEC de 1881 y con relación al juicio de menor cuantía, mantenía que lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el art. 693 de la anterior LEC , teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales (es decir, manteniendo la validez de todas las pruebas practicadas no afectadas por la nulidad apreciada) y admitiendo solo nuevos escritos y prueba solo con relación al nuevo sujeto o a los nuevos puntos introducidos. Este criterio se encontraba plenamente consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se puso ya de manifiesto en la sentencia de 14 de mayo de 1992 , se continuó, entre otras, con las de 18 de marzo de 1993 y de 18 de junio de 1994 , y se mantuvo hasta fechas más recientes como en la de 25 de junio de 1997 y de 29 de junio de 1999.

Pues bien y como ya ha senalado antes esta Sección (sentencia de 11 de abril de 2005 ) esa misma solución es la que debe mantenerse ahora con la nueva LEC aunque tampoco la contemple expresamente, pero que es la más conforme con la tutela judicial efectiva y preferible, desde luego, a la más antieconómica que supone la simple absolución en la instancia con la necesidad de proceder a entablar otro largo proceso, reproduciendo unos actos procesales que no tienen por qué verse afectadas por la retroacción de actuaciones.

CUARTO.- 1. Procede, por consiguiente, estimar en parte el recurso para acordar la reposición de las actuaciones al momento anterior al de la audiencia previa, concediendo al actor un plazo de diez días para que pueda constituir de manera correcta la relación procesal, conforme se senala en el art. 420 de la LEC , y posibilitar la intervención de la esposa del demandado y titular de la finca objeto de las acciones entabladas, siguiendo de nuevo el procedimiento, pero manteniendo la validez de todos los actos practicados que son independientes de la nulidad decretada ( art. 230 de la LEC y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

2. Procediendo en definitiva la estimación parcial del recurso, no procede hacer imposición especial sobre las costas causadas.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y anular lo actuado en primera instancia a partir de la audiencia previa.

2. Reponer las actuaciones al momento de dicha audiencia y conceder a la entidad actora un plazo de diez días para que proceda a constituir válidamente la relación procesal, debiendo acordarse por el Juzgado lo demás que proceda una vez transcurra el referido plazo.

3. Mantener la validez de los actos procesales practicados que sean independientes de la causa que ha dado lugar a la nulidad decretada.

4. No hacer imposición especial sobre las costas causadas en esta segunda instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía y fijada como indeterminada sin exceder de ciento cincuenta mil euros, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.