Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 169/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 169/12.

Autos núm. 125/06.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a siete de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. UNO de S/C de Tenerife, en los autos núm. 125/06, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre Acción de comprobación y reclamación de cantidad en concepto de remuneración compensatoria por copia privada y promovidos, como demandante, por la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) , representada por el Procurador don Antonio Duque Martín de Oliva y dirigida por la Letrada dona Helena I. Suárez Jaqueti y con la intervención como parte, de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) representada por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y dirigida por el Letrado don José Manuel Segovia Murua, contra la entidad mercantil MAGNATRADING, S.L., representada por el Procurador don Antonio García Camí y dirigida por el Letrado don Antonio Santana Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez dona Olga Martín Alonso, dictó sentencia el catorce de septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representada por el Procurador D. ANTONIO DUQUE MARTIN DE OLIVA y con la intervención como parte de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) representada por el Procurador D. JOSE MANUEL BEAUTELL LOPEZ contra la entidad mercantil MAGNATRADING S.L., representada por el Procurador D. ANTONIO GARCIA CAMÍ y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1) CONDENAR A LA DEMANDADA A:

i) El pago de la cantidad de TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS CON NOVENTA Y OCHO EUROS (30.186,98 euros), que corresponde a la actora como consecuencia de la remuneración compensatoria por copia privada audiovisual dejada de ingresar detectada en las facturas aportadas como documento número cinco de la demanda.

ii) A poner a disposición a favor de la parte actora, los siguientes datos y documentos precisos para efectuar la comprobación de los ejercicios correspondientes, desde Enero de 2003 hasta la fecha de la sentencia, que se concretan en:

a) Libros diario y mayor de cada uno de los ejercicios.

b) Facturas recibidas por el diligenciado y albaranes de entrada correspondientes a dichas facturas de cada uno de los ejercicios.

c) Facturas emitidas por el demandado en cada uno de los ejercicios, así como los albaranes de salida de las mercancías consignadas en dichas facturas

d) Códigos o referencias de facturación en cada uno de los ejercicios.

e) Libro registro de facturas emitidas y recibidas en cada uno de los ejercicios.

f) Libros de almacén o, en su caso, aquellos registros en los que consten las entradas y salidas de sus almacenes en cada uno de los ejercicios.

g) Libros de IVA e Impuesto de sociedades, correspondientes a los ejercicios objeto de comprobación.

h) Declaraciones anuales, y mensuales o trimestrales que por la fecha en que se practique la diligencia no se hallen comprendidas en las anteriores, del Impuesto de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Anadido, I.V.A., así como los documentos DUA e INTRASTAT.

iii) A pagar a la actora el 33,33% del importe total de la remuneración que resulte determinada en el transcurso de la comprobación a la que se refiere el apartado anterior, y que se calculará sobre las siguientes bases prevista en los apartados c) y e) del artículo 25.5 del Texto Refundido:

c) Equipos y aparatos de reproducción de videogramas: 6,61 € (1.100 pesetas) por unidad de grabación.

e) Materiales de reproducción visual o audiovisual: 0,30 € (50 pesetas) por hora de grabación ó 0,00506 € (0,833 pesetas) por minuto de grabación.

2) CONDENAR A LA DEMANDADA al pago de los intereses devengados por 30.186,98 euros desde la interposición de la demanda.

La comprobación se verificara con la intervención de dos auxiliares técnicos que correrá a cargo de la parte actora

En cuanto a las costas se imponen a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el último fundamento jurídico. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, la entidad mercantil MAGNATRADING, S.L., en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día seis de junio del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dada la necesidad de resolver otros asuntos pendientes, la peculiaridad de este y las vacaciones judiciales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que viene íntegramente estimada por la sentencia apelada se ejercitaban dos acciones: la de reclamación de cantidad en concepto de compensación por copias privadas (canon por copia privada) que la entidad gestora demandante habría dejado de percibir durante el periodo indicado en la demanda (diciembre de 2.003 hasta febrero de 2.004), de conformidad con lo previsto en el art. 25.7o L.P.I . en su redacción vigente al momento de la interpelación judicial, y otra de comprobación de las actividades de la entidad demandada, a los efectos de comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones establecidas en la norma a que se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- En relación con la primera de las acciones, esta legitimada activamente la sociedad de gestión EGEDA, en cuanto representante de los productores, estableciendo el art. 25 citado que son beneficiarios, y por tanto acreedores del derecho de remuneración por uso de copia privada, los autores, artistas, editores y productores, en lo que aquí interesa, de fonogramas y deudores, y por tanto obligados al pago del canon, los fabricantes e importadores de los soportes o aparatos susceptibles de almacenar la obra protegida, sin perjuicio de que estos repercutan el canon en el precio de venta al público. En evitación de fraudes en la cadena de distribución, la ley establece una responsabilidad solidaria desde la tienda de venta al público en general hasta el fabricante o importador.

En este caso la acción se dirige contra la mercantil Magnatrading S.L., como adquirente a la entidad Fabre Computadores S.L. de soportes aptos para realizar copias privadas audiovisuales, concretamente DVD-R, sin haber liquidado ni abonado el derecho de remuneración en cuestión.

Siendo esto así, se basa el recurso esencialmente en alegar erronea interpetación de la jurisprudencia aplcable (esecialmente comunitaria) así como error en la valoración de la prueba por cuanto, a juicio de la demandada, no se ha acreditado que destinara los referidos soportes a la venta a particulares que fueran a emplearlos para llevar a cabo las copias de las obras para uso propio que, en definitiva, justifican el canon, como compensación (en este caso a los productores) por los perjuicios (lucro cesante) que estos puedan sufrir como consecuencia del derecho de los particulares y usuarios a realizar tales copias, derecho que supone una limitación al derecho de reproducción (de prohibirla o controlarla) reconocido en el art. 14 L.P.I .

La recurrente no niega la compra de los soportes idóneos para llevar a cabo copias privadas y por tanto sujetos al pago del canon, ni el hecho de no haberlo liquidado; lo que niega es que se haya acreditado, como debía haberse hecho por parte de la demandante, el hecho generador de tal obligación, esto es, que el destino de los mismos fuera la venta a particulares. Estima que las conclusiones de la juzgadora en sentido contrario, sobre una base de prueba meramente indiciaria, son contrarias a lo dispuesto en el Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de octubre de 2.010 , pese a que cuando se dictó la sentencia recurrida ya era conocida.

TERCERO.- La citada sentencia resolvía varias cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15a) relativas al canon por copia privada.

Con anterioridad al planteamiento de la cuestión prejudicial por la Audiencia de Barcelona, era manifiesto el reconocimiento por el Derecho europeo en el que se enmarcaba el espanol, de un derecho de compensación adecuada por el uso de una obra correspondiente a los autores e intérpretes. E incluso, con apoyo en la sentencia más moderna de 16-6-2011 del TJUE , puede senalarse como primera cuestión ya indiscutible que, si bien 'el usuario final que realiza a título privado la reproducción de una obra protegida debe, en principio, considerarse el deudor de la compensación equitativa prevista en dicho apartado (el 2o, letra b) -de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001); no obstante, los Estados miembros tienen la facultad de establecer un canon por copia privada que grave a quienes ponen a disposición del usuario final equipos, aparatos o soportes de reproducción, siempre que estas personas tengan la posibilidad de repercutir el importe de dicho canon en el precio de puesta a disposición abonado por el usuario final'. Este aspecto había sido ya recogido en la de octubre de 2010, si bien no se llevaba a la declaración última al no formar parte de la cuestión prejudicial planteada.

Lo primero que debe ser aclarado a través de la sentencia del TJUE, la de 21-10-2010 , ya citada, es el concepto de 'compensación equitativa' del mismo artículo de la Directiva 2001/29; el del 'justo equilibrio' entre los afectados, y la forma de aplicación del canon .

Este tema ha sido ya tratado por las Audiencias Provinciales, siendo especialmente siginifcativa, por su claridad, la de la Audiencia de Oviedo de 8 de julio de 2.011, que, al respecto, dice lo siguiente:

'Aquella sentencia (la del TJUE de 21-10-2010 ) establecía las siguientes conclusiones: a) La 'compensación equitativa' es un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de forma y modalidades de financiación, percepción y cuantía de dicha compensación equitativa; b) El 'justo equilibrio' de dicho art. 5, apartado 2, letra b) de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse sobre la base del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de la copia privada; c) Por último, la letra del apartado a que se está haciendo referencia debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas; en consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con laDirectiva 2001/29'.

CUARTO.- Partiendo de esta base, la acción de la gestora en reclamación del canon se basa en una serie de facturas de las que resulta la compra, por parte de la demandada, de varios soportes aptos para la reproducción privada, concretamente DVD-R marca Princo, partiendo de la base de que todos ellos son susceptibles de gravarse mediante el canon por copia privada, pero sin acreditar, a juicio de la recurrente, que ese fuera su real destino, es decir la puesta a disposición para los particulares respecto a quienes deba presumirse que van a dedicarlos a realizar copias privadas de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual.

La mercantil demandada (y la propia actora) acredita que se trata de una empresa dedicada (según el objeto social resenado en la Escritura de Constitución, es 'A) La gestión, transmisión, intermediación en toda clase de seguros y reaseguros, con cualquier companía tanto espanola como extranjera, la prestación de servicios de estudio y análisis de proceso para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos, de registros de datos de soportes de entrada para ordenadores, así como la venta de programas, el proceso de datos por cuenta de terceros, y otros servicios independientes de elaboración de datos y tabulación, y todos aquellos servicios integrados en el ramo de la informática, desarrollo de páginas 'web', bases de datos y comercio electrónico, hospedaje y formación'. No se incluye ninguna actividad referente a la venta, alquiler, distribución, etc. de material como el adquirido a Fabre Computadoras S.L. y ello porque, según la recurrente, no incluye esta actividad entre las que le son propias, por lo que los DVDs en cuestión serían para su propio uso interno, esto es, no estarían destinados para su comercialización y venta a terceros que pudieran llevar a cabo en ellos las copias susceptibles del gravamen cuyo pago se exige.

Lo cierto es que, como resulta de una revisión de las actuaciones, no hay una sola prueba directa de que la demandada se dedique a tal comercio; no consta que tenga una tienda o local abierto al público o que, en todo caso, sirva para esa actividad; la juzgadora se basa solo en el alto número de soportes adquiridos por Magnatrading.

Estaríamos pues ante una prueba por presunciones de las previstas en el art. 386 L.E.C ., siendo el hecho probado el de la referida compra, pero sin que, a entender de este tribunal, entre dicho hecho y el que se deduce (el destino de los DVDs de ser puestos a disposición de los usuarios particulares) haya la necesaria conexión directa y precisa. Las actividades de la mercantil pueden justificar su consumo interno y hay que recordar que, como se dice en la S.A.P de Oviedo citada, 'conforme a la sentencia del Tribunal Europeo de 21-10-2010 'es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas'. Puesto que resulta que aquellos soportes son utilizados por la demandada en forma distinta a la realización de copias privadas desde el momento en que es la propia empresa la que los utiliza en su actividad de software, resulta que la pretensión de la demanda es la aplicación totalmente indiscriminada del canon a la empresa demandada'

En este sentido, es de resenar la sentencia dictada por la Sección 15a de la AP de Barcelona, antes citada, una vez que el Tribunal Europeo resolvió la cuestión prejudicial. En ella, fechada el 2-3-2011, al referirse al destino a copia privada de los soportes decía que la verosimilitud del destino a copia privada solo se dará 'cuando los adquirentes de estos soportes o materiales sean particulares, y no empresas o, también, profesionales que destinan esos productos a su actividad profesional (abogados, auditores, ingenieros, arquitectos...)'.

En este caso, como se ha dicho, no existe ni una sola prueba sobre el repetido destino de los soportes, prueba que, conforme al art. 217 L.E.C . correspondía a la actora, máxime teniendo en cuenta la prohibición de la aplicación indiscriminada del canon.

Anade la sentencia de Oviedo que 'Cierto es que por algún autor se ha apuntado que esta interpretación es 'un tanto lineal'; ahora bien, al mismo tiempo debe también senalarse que es la única posible en el caso concreto que se está examinando, dada la ausencia de prueba practicada por las entidades actoras respecto a la mercantil demandada, máxime si se tiene en cuenta que en estos precisos momentos la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 22 de marzo de 2.011, hasta seis sentenciasen las que, por defectos de forma, ha anulado la Orden PRE/1743/2.008, de 18 de junio (si bien han sido recurridas ante el Tribunal Supremo), con lo que estamos en presencia de una falta de normativa aplicable sobre la materia, ya que en la disposición final 12 de la L. 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se ha recogido el compromiso del Gobierno de modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada, en el plazo de tres meses, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencia de la Unión Europea, tiempo ya transcurrido sin que se haya dado cumplimiento al mismo'.

En atención a todo lo dicho, el recurso interpuesto por la parte demandada debe prosperar en lo que respecta a la acción de reclamación de cantidad por canon privado. Por tanto no es preciso entrar en el examen del siguiente motivo del recurso, relativo la cuantía de la compensación correspondiente

QUINTO.- La segunda de las acciones ejercitadas por la entidad gestora es, como se dejó indicado, la de comprobación, con base en el art. 25.21o L.P.I ., que establece que los deudores de la compensación por copia privada y sus responsables solidarios deben permitir a las entidades de gestión (o representación o asociación gestora) el control de las operaciones sometidas a remuneración y las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 12 a 20 de la misma norma. Para ello deben facilitar la documentación y los datos necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de esas obligaciones, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas.

Pese a que en el escrito de preparación del recurso la entidad demandada indica que pretende impugnar los fundamentos de la sentencia primero a décimo, que son todos, de lo que resultaría que también impugna el pronunciamiento del Fallo de la misma referente a la citada comprobación, lo cierto es que en el cuerpo del recurso nada se dice al respecto, salvo algunas alegaciones destinadas a desmentir que antes de la interposición de la demanda Magnatrading hubiera impedido, voluntariamente, a la actora llevar a cabo las inspecciones en cuestión. En todo caso, la sentencia condena a la demandada a facilitar inspecciones futuras, y lo único que hay que matizar, ante la desestimación de la acción de reclamación, es que aquellas deberán excluir el periodo que ha sido objeto de debate. Dado que la facultad de comprobación tiene como finalidad la de garantizar a las entidades legitimadas para ello el cobro de la remuneración del art. 25.21 L.P.I . y en este pleito se ha examinado (y se ha concluido que no han quedado acreditados los hechos en que se basaba esa remuneración desde diciembre de 2.003 hasta febrero de 2.004 -fecha de las facturas-) procede limitar la condena de la demandada en este aspecto al periodo comprendido entre marzo de 2.004 y la fecha de la sentencia de instancia, septiembre de 2.011.

SEXTO.- En relación con las costas de la primera instancia, procede condenar a la demandada solo al pago de la mitad de las causadas por la demanda, dado el éxito solo parcial de la misma.

No procede declaración alguna respecto de las costas de esta alzada.

Son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Magnatrading S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil no 1 de esta provincia en el juicio ordinario seguido al no 125/06, se revoca en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Desestimando la acción de reclamación de remuneración por copia privada ejercitada por la gestora EGEDA contra la aquí recurrente, absolvemos a esta última de dicha pretensión, con inclusión, obviamente, de la condena al pago de los intereses resultantes.

- En relación con la acción de comprobación, se confirma en pronunciamiento II del Fallo de la sentencia apelada, pero limitando el periodo en que podrá la gestora llevar a cabo dicha comprobación al comprendido entre febrero de 2.004 y la fecha de la sentencia.

- La demandada deberá hacer frente a la mitad de las costas que se hayan generado para la actora en la primera instancia, sin que proceda declaración alguna sobre las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 477 L.E.C . en su actual redacción, si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido en su día para recurrir.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.