Sentencia CIVIL Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 378/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 378/2015- C

Procedimiento ordinario Nº 817/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Manresa

S E N T E N C I A Nº. 331 / 2016

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D . CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 817 / 2013 - Sección C, sobre nulidad de contrato de adquisición de deuda subordinada, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Manresa, a instancia de Calixto , representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. D. LLUÍS PRAT SCALETTI, y en esta segunda alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª NIEVES HERNÁNDEZ DE URQUIA, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. IMMA SERRA GRAS, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 18 / 2015 dictada en los mismos el día 26 de enero de 2015, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:' RESOLCESTIMAR LA DEMANDA formulada per la representació del Sr. Calixto contra CATALUNYA BANC, S.A amb els següents pronunciaments:

1.- Declaro la nul·litat ( anul·labilitat ) del contracte de deute subordinat i altres contractes vinculats al mateix, entre ells el de recompra de les participacions per part de l'entitat demandada.

2.- Condemno la part demandada a restituir 40.500 euros al actors, menys la quantitat obtinguda pels rendiments del producte i el preu de la recompra ( 34. 905,95 euros ), el que resulta que la demandada haurà de retornar als clients la suma de5.594,05 euros,més els interessos legales des del 16 de març de 2010.

3.- Les costes s'imposen a la part demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria actora, Calixto , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa en juicio ordinario 817/2013.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Calixto en reclamación de que se declarase la nulidad por error-vicio del consentimiento de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas que se relacionan y la consiguiente devolución del capital invertido. La resolución de primera instancia consideró acreditado que la actora no fue debidamente informada de las características del producto financiero adquirido y, por tanto, incurrieron en error en la contratación que determina la nulidad de los contratos.

La apelante señala que la acción de anulabilidad ha caducado, que se trata de la adquisición de un título valor que no puede atribuírsele la carga de acreditar haber proporcionado a los actores la información adecuada, la consumación del contrato y la caducidad de la acción y solicita que no le sean impuestas las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Sobre la cuestión de que las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes sean un título valor, ya manifestó la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 04 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 4920/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4920): 'En el rollo 141/14 , tratando estas mismas cuestiones, decíamos: 'Inicia su alegato el recurrente poniendo de relieve que la participación preferente es un título valor de comercio lícito, y que lo cuestionado por las actoras es la validez de la adquisición de dichos títulos, no las obligaciones derivadas del propio título valor. En base a esta introducción, distingue el apelante entre ambos conceptos y sostiene que la validez del consentimiento prestado por las actoras ha de referirse al acto de adquisición de las participaciones preferentes, no a las ulteriores consecuencias del mismo.

Sobre esas premisas, el apelante discrepa de la calificación que hace la sentencia apelada del contrato celebrado entre las partes como de tracto sucesivo. Y ello, dice, porque el contrato cuya nulidad se insta es un contrato de compraventa que se perfeccionó y consumó con la entrega de los títulos y el precio respectivamente.

El matiz introducido por el recurrente tiene, evidentemente, su sentido. Lo que ocurre es que no se comparte la valoración del mismo. Es cierto que lo que se pide es la nulidad del contrato de adquisición de las preferentes , pero de ahí no se deriva de forma indefectible, como sostiene el apelante, que el contrato se consume en el momento de la entrega de título y precio. En realidad, en vez de hacer el paralelismo con la compraventa de una casa, se podría hacer con un préstamo, porque ya puestos, y partiendo de la noción que el adquirente tenía de lo que eran las participaciones preferentes , se asemeja más a ese tipo de relación que a una compraventa. En definitiva, el cliente entrega un dinero al Banco que paga por él un interés; es decir, las prestaciones derivadas del contrato se prolongan en el tiempo. No se da esa semejanza con la compraventa, pues precisamente lo que la parte cree que está haciendo (y ése es el motivo de la petición de nulidad) es constituir un depósito, en el que la relación se prolonga en el tiempo, mientras éste dura.

Y es que lo anterior va íntimamente ligado con la cuestión de la caducidad, que al tiempo de resolver el recurso ya ha sido solucionada por la S. de la Sala 1ª del T.S. de 12-1-2015 . Como señala al respecto la SAP de Barcelona, Civil sección 16 del 26 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP B 4341/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4341): 'En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta la época en la que las entidades bancarias dejaron de abonar intereses por razón de las participaciones preferentes (años 2010 y 2011), es fácil concluir que se promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.'

TERCERO:Por lo que hace a la acreditación de la existencia de vicio del consentimiento y la supuesta prueba diabólica de que se proporcionó la debida información, ya hemos dicho en SAP, Civil sección 19 del 03 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 14336/2014 - ECLI:ES:APB:2014:14336) que: 'La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.'. También añadimos que 'Si bien en las órdenes de compra que firmaron los actores se contiene que se les informó de las características de los productos, y que se les entregaba y/o tenían a su disposición la información relativa a los mismos, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'. En base a todo ello este Tribunal estima que los actores no recibieron la información que exige la Ley, ni antes ni después de la MIFID, y si bien no se dan los requisitos de la nulidad radical, dicha ausencia de información sí permite apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento esencial y excusable que conlleva la anulabilidad de los contratos objeto del presente pleito.'

Por tanto, en este caso no deben tenerse por cumplidos los deberes de información que incumben a la entidad financiera, por lo que debe ratificarse la resolución de primera instancia en cuanto que determina que dicho déficit de información provocó error en los actores y, por tanto, determina la nulidad del contrato.

Sabido es ya el riesgo que implican las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Señala al respecto la SAP de Madrid, Civil sección 9 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12293/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12293): 'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.'.

Pues bien, de todo esto debieron ser informadas las actoras porque es obligación de la demandada. ya hemos dicho, por ejemplo en SAP, Civil sección 19 del 22 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 6881/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6881) que: 'Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ). El déficit de información previa, sobre la naturaleza del producto contratado, en el que la demandante basa el error invocado como vicio del consentimiento, es ciertamente un hecho negativo, por lo que, en principio, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas las exigencias de información previa y transparente requeridas por la legislación vigente en aquellas fechas ( art. 217 LEC ).

En este caso no consta que se proporcionara ninguna información sobre las características y riesgos del contrato y la declaración testifical de la Sra. Soler no subsana la omisión documental de información.

Por tanto, en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y el carácter perpetúo y subordinado. Todo lo anterior dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

Por último, la condena al pago de los intereses legales es consecuencia directa de la aplicación del art. 1303 del Cc .

CUARTO:Lo anterior implica la estimación de la demanda, y no constituye óbice a tal estimación que se produjera el canje de la deuda subordinada y posteriormente se vendieran dichas acciones.

Por lo que hace a la posible confirmación del contrato por el hecho de haber percibido rendimientos durante años, debe ser rechazada. Señala sobre el particular la SAP de Madrid, Civil sección 11 del 16 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP M 15871/2015 - ECLI:ES:APM:2015:15871): 'Debe desestimarse asimismo la alegación de la demandada al señalar con base en los arts. 1.311 y 1.313 del C.C . (en la contestación este argumento lo subsumen empero en la doctrina de los actos propios) que en caso de que existiera un error, el mismo hubiera sido purificado desde el momento de su celebración, ya que la parte actora venía recibiendo los intereses puntualmente. A este respecto debe señalarse que el art. 1313 del C. Civil dispone que la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Esta confirmación puede ser expresa o tácita, siendo tácita, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (art. 1.311 Ccivl) La acción de nulidad queda extinguida dese el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente (art. 1.309 Ccivil).Sin embargo el argumento debe rechazarse por cuanto, no es sino tras conocer la alteración de los factores determinantes de la liquidez de las participaciones preferentes contratadas, que no pudo ya proceder a la venta de las mismas por virtud del cese del case de operaciones con que se venía operando en el mercado interno habilitado por la entidad emisora.'

La cuestión relativa al canje de las participaciones preferentes ya ha sido resuelta por este Tribunal por ejemplo en su al señalar que: 'Por lo demás, ya hemos dicho que el canje y posterior venta de acciones al Fondo de Garantía ni implica violación de la doctrina de los actos propios ni extingue la acción de anulabilidad que se ejercita.

En este sentido señala la SAP de Madrid, Civil sección 21 del 22 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12683/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12683) que: '...la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil '.

Es el mismo criterio de esta Sala expresado por ejemplo en nuestra SAP, Civil sección 19 del 03 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 14336/2014 - ECLI:ES:APB:2014:14336).'

Este es criterio de este Tribunal y de toda la A.P. de Barcelona. Así pueden verse SAP, Civil sección 1 del 23 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 10573/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10573), SAP, Civil sección 13 del 20 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 11481/2015 - ECLI:ES:APB:2015:11481), SAP, Civil sección 14 del 29 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 9980/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9980)....

QUINTO:Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas a la apelante.

No se ve razón alguna para no imponer las costas a la parte demandada en primera instancia conforme al principio del vencimiento que establece el art. 394 de la LEC . Sobre todo cuando a estas alturas se observa que la apelante mantiene sistemáticamente sus recursos de apelación contra las resoluciones de primera instancia en esta materia a sabiendas de que prácticamente el 100% de sus recursos son desestimados por todas las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona y cuando ya existe doctrina clara y reiterada de la Sala 1ª del T.S. sobre las cuestiones objeto de recurso, que se reiteran en todos y cada uno de los recurso de CATALUNYA BANC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA,ACUERDA: Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa en juicio ordinario 817/2013, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia,27-10-2016 ,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.