Sentencia Civil Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 248/2014 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00331/2016

Rollo Núm. ......................... 248/2014

Juzg. 1ª Inst. Núm. ........ 2 de Torrijos

J. declarativo Ordinario Núm... 8/2011

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 331

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 248 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio declarativo ordinario núm. 8/2011, sobre obligación de reparar daños causados por filtraciones y origen de éstas,en el que han actuado, como apelante D. Sergio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel A. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Eugenio González Sánchez; y como apeladas Dª Delfina , Dª Inés , y Dª Belen , representadas por la Procurador de los Tribunales Sra .Dª Marta Graña y defendidas por el Letrado Sr. D. Florentino Delgado Sánchez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 13 de Marzo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Sergio representado por el Procurador de los Tribunales Sr D. Juan Ignacio Escalonilla García Patos frente a la mercantil Martín Lago SLU en rebeldía procesal, en consecuencia CONDENO a la mercantil Martín Lago SLU a que, a su costa, proceda a realizar en el inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Méntrida las obras necesarias para la reparación de los desperfectos causados como consecuencia de los hechos objeto de la presente litis, consistentes en mandas de humedad en las distintas dependencias de platna baja, alta y sótano colindantes con el inmueble sito en el nº NUM001 de la citada avenida, desprendimientos de alicatados en la cocina y baño de la planta baja y tres fisuras en los muros medianeros del citado inmueble y ABSUELVO a la mercantil Martín Lago SLU del resto de pretensiones ejercitadas en su contra en este pleito

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Sergio representando por el Procurador de los Tribunales D. Juan Escalonilla García Patos frente a Dª Delfina , Dª Inés y Dª Belen representadas por la Procurador de los Tribunales Dª Marta Isabel Pérez Alonso; en consecuencia ABSUELVO libremente a Dª Delfina , Dª Inés y Dª Belen de las pretensiones ejercitadas en su contra en este pleito.

Con expresa condena a la mercantil Martín Lago SLU al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este pleito a D. Sergio .

Con expresa condena a D. Sergio al pago de las costas procesales causadas en este pleito a Dª Delfina , Dª Inés y Dª Belen ...'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Sergio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Partiendo de una pretensión ejercitada inicialmente contra la entidad Martín Lago SLU pretendiendo obtener un pronunciamiento por el que se condene a dicha mercantil a:

- realizar a su costas y en la finca de su propiedad cuantas obras y reparaciones sean necesarias para evitar que en el futuro se produzcan filtraciones de agua que dañen la propiedad del actor, realizando aquellas obras tendentes a recoger sus aguas, tanto pluviales como de otro orden, de modo que no causen perjuicios al predio contiguo propiedad del actor y se le condene a realizar aquellas que también sean necesarias para reparar las causas que originan los daños en la propiedad del actor, sea cual sea el origen de los daños causados

y

- reparar los daños ocasionados en la finca propiedad del actor, con ocasión de las filtraciones u otras causas que los hayan ocasionado y aquellos otros que se ocasionen hasta la total reparación de las causas que los originan de forma que queden subsanados de forma definitiva y con arreglo a las normas del buen hacer, posteriormente ampliada en virtud del art. 13 LEC contra las hermanas Delfina Inés Belen , la demanda en instancia ha sido estimada de forma parcial llevando a la parte actora a la interposición del recurso de apelación en el que se parte de unos antecedentes que concluyen en afirmar 'que las demandadas en la casa que recibieron por herencia de sus padres en el año 2006 han construido un edificio de varias plantas obteniendo un rendimiento económico importante y que para la obtención de ese rendimiento económico han causado graves perjuicios en la vivienda del actor que hacen prácticamente inhabitable la vivienda al no haber adoptado las más elementales medidas de cuidado, daños y desperfectos que a fecha de hoy, no han sido reparados', de ahí que como primer motivo del recurso pretenda atacar el pronunciamiento de prescripción de la acción que la sentencia lleva a cabo respecto de las hermanas Delfina Inés Belen , poniendo de manifiesto que:

- no sólo se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código civil sino también la acción de colindancia del art. 586 del mismo cuerpo legal , sujeta a un plazo ordinario de prescripción,

- sino que inclusive dentro del art. 1902 tampoco podría estimarse prescrita la acción ejercitada.

Ello nos lleva a analizar la prescripción desde el doble prisma expuesto.

- Sobre la existencia o no de prescripción por no aplicación del art. 586 Código Civil .

Previo: posible incongruencia.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

En todo caso la incongruencia omisiva sólo tiene relevancia cuando infringe el art. 24 CE siendo preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si ese silencio ha podido producir lesión, y en los presentes autos no podemos apreciar la concurrencia de dicha incongruencia omisiva dado el carácter absolutorio que la sentencia ha tenido respecto del total de la pretensión ejercitada frente a las hermanas Delfina Inés Belen , que tampoco en su escrito de contestación excepcionaron prescripción de la acción de 'vecindad' del art. 586 del Código Civil .

- Sobre si concurre o no prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 1902 del Código Civil sostiene la apelante que el juzgador aplica indebidamente el art. 1968. 2 del Código Civil y defiende:

- interpretación restrictiva del instituto de la prescripción,

- daños no reparados ni estabilizados a día de hoy que se siguen produciendo (declaración del perito) no habiéndose estabilizado las causas que los producen. Daños continuados.

En la demanda rectora la parte sostiene que las deficiencias que presenta la vivienda del actor/recurrente tienen su origen en la demolición del edificio colindante. Dichos daños en la propiedad del actor son filtraciones (punto 2 del suplico).

Son hechos que debemos valorar para el correcto examen de la cuestión:

- Documento nº 2 de la contestación (folio 148) escritura de permuta de finca urbana consistente en cesión de suelo por obra futura con transmisión de la contraprestación otorgada de 27 de junio de 2007.

Dª Inés , D. Belen y Dª Delfina ceden y transmiten el pleno dominio de la finca a Martín Lago S.L. a cambio de una contraprestación

También se transmite la tramitación practicada ante los diversos organismos pertinentes para garantizar suministros más licencia de demolición, proyectos de demolición y ejecución, servicios de profesionales... (folio 151 vuelto)

- Documento nº 3 de la contestación y 2 de la demanda: inscripción de la cesión a nombre de Martín Lago S.L. por título de cesión a cambio de obra.

La inscripción se practica el 6 de septiembre de 07.

- Documento nº 12 de la demanda (folio 60) D. Pablo pone en conocimiento del Ayuntamiento de Méntrida que el derribo ha sacado vigas entras dejando al aire parte del tejado. Que hace dos días ha llovido y se ha llenado de goteras (28 de agosto de 07).

- Documento nº 13 de la demanda (folio 61) Nueva petición al Ayuntamiento de que el derribo le ha causado desperfectos (los imputa a la empresa constructora Casancor) que no subsana (3 de julio de 2008).

- Documento nº 14 Expediente del Ayuntamiento. El técnico del ayuntamiento visita el solar y pone de manifiesto el peligro que existe para las viviendas vecinales (25 de julio de 2008).

- Documento nº 15 de la demanda (folio 64) finalizada la demolición de la vivienda colindante, ha quedado afectada la del solicitante Sergio .

Requerimiento al propietario del solar para que tome medidas.

El 26 de septiembre de 2008 el propietario del solar es Martín Lago S.L.

Se notifica el 29 de septiembre de 08 según se desprende del documento nº 16 de la demanda.

- Documento nº 17 el director de obras y coordinador de seguridad y salud informa al Ayuntamiento de que van a acometer los trabajos necesarios para que el remate lateral de la cubierta de D. Sergio quede convenientemente aislado (folio 69).

- Documento nº 18 (folio 70) el 10 de noviembre de 08 D. Sergio presenta demanda de acto de conciliación a D. Luis Pablo .

- Documento nº 19 (folio 79) el 20 de enero de 2010 se dirige a Martín Lago para que con carácter urgente realice las obras necesarias para que cesen de forma definitiva las filtraciones y humedades que dañan su propiedad (burofax acompañado como documento nº 20 entregado el 25 de enero de 2010).

- Documento nº 23 (folio 83) Insta al Ayuntamiento a corregir los problemas que se presentan (entrada en el Ayuntamiento el 22 de enero de 2010).

- Documento nº 24 (folio 84) el 14 de febrero de 2010 Martín Lago SLU se dirige al actor comunicándole que el 22 de febrero de 2010 retomarán las obras y le reparará los daños (se remite al burofax entregado).

- Documento nº 26 (folio 86) el actor insta al Ayuntamiento para que visite su vivienda (escrito con entrada en dicho organismo el 18 de febrero de 2010).

- Documento nº 3. el 18 de febrero de 2010 se emite el informe aportado, por D. Doroteo y otra.

La demanda es de 3 de diciembre de 2010.

- Documento nº 4 de la contestación, al folio 164. Resolución del contrato de permuta de suelo por construcción futura.

Se lleva a efecto el 3 de mayo de 2011.

Los efectos son la restitución a los cedentes de la plena propiedad.

Acudimos al documento nº 14 de la contestación.

Admite que en el transcurso de las obras de ejecución con el anterior promotor se causaron daños al edificio colindante.

La visita de inspección se realiza en mayo de 2012.

A 6 de junio de 2012: 'ya se han solucionado las causas que produjeron los daños, estando estabilizados. Quedando por reparar los defectos.

Así señalamos que el vaciado y derribo se produce 'durante largo tiempo' que finaliza sobre julio de 2008 (documento nº 13 de la demanda).

Opuesto por la parte recurrente existencia de daños continuados, es procedente entrar a analizar la diferencia entre daños continuados y permanentes o duraderos, y a tal fin acudimos a la STS de 30 de noviembre de 2011 : 'A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).

En el caso de autos los daños han de calificarse de permanentes y no continuados, pues el hecho causal de los mismos fue el derribo, y desde entonces las humedades aparecieron como un daño independiente de la acción del causante.

Cierto es que el actor/apelante ha llevado a cabo actos interruptivos frente al titular inscrito anterior (Martín Lago SLU) ahora bien, habiendo sido estimada la prescripción de la acción ejercitada frente a las hermanas Delfina Inés Belen y a la vista de la calificación que hemos hecho debemos comprobar si esa acción ejercitada habría prescrito (me refiero a la de responsabilidad extracontractual que es la única que examinamos en cuanto a la prescripción).

Partiendo del dies a quo que ha considerado el juzgador en la instancia, emisión del informe pericial, presentada la demanda el 3 de diciembre de 2010, inscrita la resolución del contrato de permuta a cambio de obra el 15 de julio de 2011 (presentada el 30 de mayo de 2011) y pretendida la ampliación subjetiva de la demanda por escrito de 6 de Febrero de 2012, la acción habría prescrito debiendo en este punto ser desestimado el recurso y confirmada la resolución.

Ello no obstante, lo que no podemos obviar y la parte apelante, se encarga de recordarnos es que al lado de la acción de reparación del daño causado y su origen, ejercitada al amparo del art. 1902 del Código civil sujeta al plazo de prescripción de un año, la parte actora ejercitó acción al amparo del art. 586 Código Civil pidiendo una declaración de responsabilidad solidaria y directa solicitando la estimación de la demanda e imputando a la sentencia no aplicación del art. 586 con relación al 590 ambos del Código Civil , incorrecta aplicación del arts. 1902 , 1907 y 1910, e imputando al juzgador en la instancia incongruencia omisiva y falta de exhaustividad del art. 218 con relación al art. 216 LEC por entender que la sentencia no resuelve las pretensiones planteadas en cuanto a la citada declaración de responsabilidad.

Para su análisis partimos del contrato de resolución por incumplimiento de Martín Lago SLU de 30 de mayo de 2011 (documento nº 4 de la contestación al folio 164) y partimos de dicha fecha por cuanto no podemos olvidar que según resulta del documento nº 2 de la contestación el 27 de julio de 2007 se otorga escritura de permuta de finca urbana por obra futura con transmisión de dominio de la finca cedida conllevando dicha operación también transmisión de tramitación practicada, y sin que a dicha fecha se hubiera llevado a cabo obra alguna ni en consecuencia daños al actor/apelante.

Con fecha 30 de mayo de 2011, no del 2010 como figura en el documento (folio 189) aportado como documento nº 5 de la contestación, las hermanas Delfina Inés Belen conciertan con Martín Lago contrato de ejecución de obras necesarias para la finalización del inmueble e incluye 'toda la ejecución de las obras definidas en el proyecto, contrato que se da por resuelto por la propiedad el 2 de noviembre de 2011 (burofax documento nº 6 de la contestación) y que se acepta por la empresa constructora contratada el 5 de diciembre de 2011 según documento nº 7 (folio 202).

Según documento nº 8 y 9 la propiedad el 14 de diciembre de 2011 concierta la construcción con la empresa Obras Dohesol S.L.

Documento nº 14 de la contestación (folio 242): 'la empresa Obras Dohesol que continuó las obras de construcción del edificio... realizó obras de consolidación y remates en la medianería, patios y cubierta que estaban produciendo humedades al edificio colindante.

Falta reparar el daño.

La acción que ahora analizamos y que a juicio de la parte apelada ha sido desestimada conlleva como consecuencia necesaria de su incumplimiento, la reparación del daño (incumplimiento de la prohibición que el precepto contempla).

Ha quedado acreditado que en el transcurso de las obras acometidas por el promotor inicial se causaron daños por el derribo y precisamente por la infracción del art. 586 dado que dejó al descubierto y sin rematar parte de la cubierta e incluso los muros colindantes y resuelto el contrato de cesión y adquirida la propiedad por las hermanas Delfina Inés Belen , lo que hemos de examinar es si estas deben asumir las consecuencias de ese incumplimiento en calidad de propietarias, lo cual nos lleva necesariamente al examen de la diligencia desplegada por las hermanas Delfina Inés Belen tras la resolución del contrato con Martín Lago y adquisición de la propiedad.

Las hermanas Delfina Inés Belen en virtud del tan citado contrato obrante al folio 164 de 30 de mayo de 2011 pasan a ser de nuevo propietarias del inmueble derribado, colindante con la propiedad del actor/recurrente.

En esa misma fecha conciertan contrato de arrendamiento de obra con Martín Lago para que acometa la obra de edificación (documento nº 5 de la contestación al folio 189) con obligación de acometer y entregar la obra en 12 meses.

De mayo de 2011 a noviembre de 2011 nada se hace y la propiedad resuelve el contrato de arrendamiento de obra que se acepta el 5 de diciembre de 2011 (documento nº 6 y 7 de la contestación) firmando la propiedad el 14 de diciembre de ese mismo año un nuevo contrato de arrendamiento de obra con Obras Dohesol S.L. (documento nº 8 y 9) y presupuestándose según documento nº 10 de la contestación (folio 213) el 14 de marzo de 2012 enfoscar paramentos verticales lindantes con los vecinos de alrededor que según recoge el informe aportado por la parte demandada en su contestación, al folio 243 realizó obras de consolidación y remates en las medianerias.

Así pues, analizando el proceder de la propiedad en relación con la acción ejercitada, entendiendo que el art. 586 del Código regula una concreta asignación del área de poder atribuida al dueño de una edificio, que no podrá exceder de su propio suelo, obligándole a construir sus tejados y cubiertas en su propio suelo obligándole a recogerlas para que no causen perjuicio y acreditado que el perjuicio existe y que tras la resolución del contrato con Martín Lago, vuelve a contratar con dicha entidad para que lleve a cabo la construcción de una obra que no fue capaz de hacer en calidad de promotor, contratando de nuevo en Diciembre de 2011 con otra entidad que finalmente en Marzo de 2012 lleva a cabo los trabajos de reparación de la causa del daño, no podemos sino entender que dicha propiedad no ha actuado con la diligencia que el art. 586 del Código civil le impone debiendo ser estimada la demanda en cuanto a obligación de reparar el daño ocasionado en la finca propiedad del actor con ocasión de las filtraciones al entender ya reparada la causa que originaba el daño a tenor del informe pericial de parte demandada que la parte actora no contradijo con ninguna actividad probatoria.

En modo alguno puede ser imputada a la propiedad, en tal calidad y al amparo del art. 586 del Código Civil , a juicio de esta Sala, mayor responsabilidad que la declarada al haber asumido ya la reparación de la causa originadora del daño.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar de forma parcial la resolución recurrida, con estimación también parcial del recurso que ha sido interpuesto.

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al pronunciamiento condenatorio en costas que se impone al actor/recurrente al haber sido desestimada la pretensión ejercitada frente a las hermanas Delfina Inés Belen , se revoca y deja sin efecto sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en costas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación del art. 394 LEC .

Fallo

Que ESTIMANDOde forma parcial el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 13 de Marzo de 2014 , en el procedi­­ miento núm. 8/2011, de que dimana este rollo, y en su lugar y manteniendo el pronunciamiento condenatorio a la entidad Martín Lago SLU, que no ha sido objeto de recurso, estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Sergio frente a Dª Delfina , Dª Inés y Dª Belen condenando a la parte demandada solidariamente con Martín Lago SLU a realizar en el inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Méntrida las obras necesarias para reparar el defecto consistente en manchas de humedad en dependencias de planta baja, alta y sótano colindante con el inmueble sito en el nº NUM001 de la citada avenida, desprendimientos en e alicatado de cocina y baño de planta baja y tres fisuras en los muros medianeros con el citado inmueble, absolviendo a la citada parte demandada del resto de las pretensiones ejercitada y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas derivadas de la primera instancia por lo que se requiere a las hermanas Delfina Inés Belen y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.

El presente concuerda con su original, al que me remito. Doy fe.