Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 427/2016 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00331/2019

SECCION 6ª 427/2016

SENTENCIA

En Murcia, a 17 de diciembre de 2019.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 427/2016, promovidos por la administración concursal de CARPINTERIA SANTOMERA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra CARPINTERIA SANTOMERA SL y contra Cornelio, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 14 de febrero de 2019 se dictó resolución por este Juzgado por la que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

a) La culpabilidad del concurso de acreedores CARPINTERIA SANTOMERA, S.L.

b) Como personas afectadas por la declaración del concurso como culpable a don Cornelio.

c) Inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante el plazo de dos a quince años y por el mismo tiempo para representar a cualquier persona, a lo que se adosan lo que se han denominado interdicciones ó prohibiciones del Código de Comercio y varias disposiciones especiales, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

d) La pérdida de la totalidad de los derechos de don Cornelio, como acreedor concursal o de la masa.

e) La condena de don Cornelio a devolver a la masa los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa. Así como a indemnizar y responder de los daños y perjuicios causados con su proceder, incluido de la totalidad del déficit patrimonial, si lo hubiera, esto es, de la parte de los créditos que no puedan hacerse efectivos en la liquidación del concurso

f) Se condene al pago de las Costas del presente incidente a quienes se opongan a la calificación propuesta por la Administración Concursal.

Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal si bien solicitando la inhabilitación por el plazo de diez años.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas frente a las que se pretende la declaración de afección, no se presentó escrito alguno, siendo declarados en rebeldía y quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 y 2 y 165.1. 2 y 3 LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada y la persona frente a la que se pretende la declaración de afección no ha comparecido al procedimiento.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1.Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'

Sobre esta presunción en el caso concreto la administración concursal y el Ministerio Fiscal afirman que no se han aportado libros de contabilidad, ni inventarios, ni balances, ni los soportes documentales relativos a las operaciones de comercio que pudieran haber realizado la concursada y que pudiera permitir la reconstrucción de la contabilidad.

Y efectivamente dicha afirmación debe tenerse por acreditada dado que no consta en modo alguno la llevanza de la contabilidad por la concursada.

A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC

En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC, es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

La STS de 3 de noviembre de 2016 se pronuncia sobre esta presunción en los siguientes términos:

a. «[L]a inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación».

b. «La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo».

c. «Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1.º de la Ley Concursal (...) [U]n mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2.º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo».

d. «Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.»

e. «[E]l juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2.º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.»

Sobre esta imputación en el caso concreto la administración concursal considera que es de aplicación al presente caso por omisión pues la concursada no ha presentado en el concurso ninguna documentación.

Y aun siendo cierto lo anterior, no cabe considerar el concurso como culpable por esta causa pues siendo un concurso necesario no hubo solicitud de concurso por parte del deudor, y, en consecuencia, no se presentaron por éste documentos con inexactitud grave.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1º LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

En el presente caso la administración concursal y el Ministerio Fiscal afirman que la insolvencia deriva de 2015 siendo que el concurso se presentó en 2017 por uno de los acreedores como necesario y se declaró el 10/05/2017.

Afirma el Ministerio Fiscal que al menos desde 2015 la concursada vino desatendiendo de forma general sus obligaciones de pago pero para acreditar lo anterior únicamente se aporta auto de 22 de septiembre de 2015 por el que se despecha ejecución frente a la concursada por una deuda frente a COMERCIAL CASILLAS SCL.

Y una mera deuda no constituye un supuesto de sobreseimiento general o de insolvencia, siendo que tampoco puede considerarse la concurrencia de esta causa por la falta de oposición a la declaración de concurso, pues la falta de oposición no supone reconocer el plazo de insolvencia desde 2015.

En base a las citadas razones no cabe declarar el concurso como culpable por esta causa.

SEXTO:La presunción iuris tantum del artículo 165.2º LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En cuarto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La administración concursal fundamenta esta imputación en el hecho de que la concursada no aportó al procedimiento Concursal los documentos exigidos por el artículo 6.2 LC, ni tampoco fue entregada a la administración concursal documentación mercantil o contable alguna.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Concurri endo en el presente caso un supuesto similar al contemplado en la citada sentencia, pues la administración concursal afirma que no se ha suministrado la información más básica para ejercer sus funciones, y siendo que ni la concursada ni los afectados han negado estos hechos, no cabe duda de que el concurso debe calificarse como culpable por esta causa.

SEPTMO: La presunción iuris tantum del artículo 165.3Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En quinto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC, es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

La administración concursal fundamenta esta imputación en que la concursada no formuló, ni aprobó, ni depositó las cuentas de los tres últimos ejercicios.

No desvirtuado por los demandados el incumplimiento, que aparece acreditado documentalmente, debe declararse el concurso como culpable por esta causa, siendo que con la redacción actual del artículo 165 LC, aplicable al presente caso dada la fecha de la apertura de la sección de calificación, correspondía a los demandados acreditar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, lo cual no se ha hecho.

OCTAVO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 y 165.2 y 3 LC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectado del administrador de derecho.

No existiendo duda de que Cornelio ha sido administrador de derecho, deben ser declarado como afectado por la calificación.

A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Cornelio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de seis años, considerando este periodo adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, en especial a la ausencia total de documentación contable que impide conocer las razones de la insolvencia.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Cornelio por aplicación automática del artículo 172 LC.

En segundo lugar, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, conviene recordar que el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación.

Por su parte, con la actual redacción del artículo 172 bis la condena procederá en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Afirma sobre este artículo la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre las más recientes las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;

'(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'

Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 '...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador , liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ' .... por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal'

Vistas las peticiones de las partes, y la regulación sobre la materia, cabe entrar a conocer sobre la petición de la cobertura del déficit, debiendo dictar sentencia absolutoria sobre la petición de 'devolver los bienes o derechos que el afectado hubiera percibido de la masa activa', petición esta última que resulta absolutamente genérica, y que impide cualquier defensa y cualquier análisis sobre la cuestión.

Por lo que entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, concurren los requisitos previstos en el artículo 172 bis LC como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit como se desprende de los informes de la administración concursal y que existan personas afectas por la calificación.

Avanzado lo anterior, la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 resume la reciente STS de 22 de mayo de 2019 sobre esta materia;

1º) el distinto esfuerzo argumentativo y probatorio en el caso del art 164.2.1 y 172bis

«Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.»

2º) la carga de la prueba de la AC y su excepción

«Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa.

Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia»

3º) No son bastantes las argumentaciones genéricas de que las irregularidades hayan dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal

«... si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia»

4º) si bien obiter dicta, al no ser objeto de calificación culpable por retraso en la solicitud de concurso, apunta al respecto que no valen las afirmaciones excesivamente genéricas

«... se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento»

En el presente caso los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable son la ausencia total de documentación contable, la falta de colaboración y la falta de depósito de las cuentas anuales.

Sobre las más graves de las conductas, la ausencia total de documentación contable y la falta de colaboración, conviene recordar la ilustrativa doctrina de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2012 (JUR 2012, 394650) cuando indica;

«[C]uando se producen conductas de irregularidades contables tan graves como la ausencia de contabilidad o de falta de colaboración con la AC, generalmente debemos de partir de la regla de imputación de todo el déficit patrimonial al administrador porque debe entenderse que esas conductas determinantes de la culpabilidad han podido ir dirigidas al ocultamiento de otras que sí han podido ser determinantes de la generación o el agravamiento de la insolvencia».

Aplicando la transcrita doctrina al caso de autos, y teniendo en cuenta la imposibilidad de conocer en el presente caso cuales son las causas de la insolvencia por las causas indicadas, procede la condena a la íntegra cobertura del déficit que se solicita en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

NOVENO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de CARPINTERIA SANTOMERA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra CARPINTERIA SANTOMERA SL y contra Cornelio, debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de CARPINTERIA SANTOMERA SL debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Cornelio.

3.- que acuerdo la sanción a Cornelio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante seis años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Cornelio pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Cornelio al abono de la totalidad déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación.

6.- que debo absolver y absuelvo a Cornelio del resto de las peticiones formuladas.

7.- que debo imponer a las partes objeto de condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.