Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 952/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sentencia nº 331

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a fecha de firma.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 952/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 296/2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en ejercicio de acción de reintegro entre deudores solidarios y de responsabilidad de administradores de compañías mercantiles.

Es parte apelante CONSTRUCCION Y REFORMAS INDALO, S.L., don Juan Miguel y doña Clara representados por el Procurador don SALVADOR MARTÍN ALCALDE y asistidos por el letrado don ANTONIO VICENTE SÁNCHEZ AZNAR

Es parte demandada ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada por la Procuradora doña MARÍA ALICIA DE TAPIA APARICIO y asistida por la letrada doña MARINA BURGOS JIMÉNEZ.

Ha sido designado ponente el Sr. D. Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 296/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 95/2019, de 30 de abril, con el siguiente fallo: ' Que estimando la demanda formulada por doña María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra CONSTRUCCION Y REFORMAS INDALO, S.L., don Juan Miguel debo declarar y declaro que los demandados están obligados al reintegro a la demandante de la cantidad satisfecha por la misma a Doña Lorena en concepto de principal y costas en los autos de PO 840/2007 y ETJ 635/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar , que en virtud de dicha responsabilidad procede el regreso a la demandante del exceso abonado por esta a Doña Lorena, ante la falta de pago de la constructora hoy demandada, y debo condenar y condeno a los demandados a satisfacer solidariamente a la demandante la cantidad de veintisiete mil ochocientos cuarenta y cuatro euros y ochenta y dos céntimos (27.844Ž82€), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los establecidos en el artículo 1108 del Código Civil , con imposición de costas.

Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba la juzgadora de instancia que no concurría prescripción por cuanto que no habían pasado cuatro años desde la entrada en vigor del artículo 241 bis LSC introducido por el artículo único. 22 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que tuvo lugar el 24 de diciembre de 2014, al estar presentada la demanda el 24 de mayo de 2016 e inclinarse por una interpretación del régimen transitorio no retroactiva y comprensiva de las acciones del artículo 367 LSC o acciones de responsabilidad objetiva o por deudas.

Entiende que concurren los requisitos para la acción de repetición o reembolso del artículo 1144CC y que a su vez también concurren los de declaración de responsabilidad de los administradores por cuanto que en los años 2013 y 2014 que se efectuó el pago por parte de las compañías de seguros de aparejador y arquitecto en el proceso de ejecución ETJ 635/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, la empresa se encontraba incursa en causa de disolución por tener un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social.

Tercero.- Con traslado a las demandadas, presentaron recurso de apelación, insistiendo en que concurre prescripción, que la reclamación del importe de la deuda es una ejercicio abusivo del derecho por cuanto que por los dos deudores solidarios se rechazó un presupuesto para cumplimiento in naturade la obligación muy inferior al que fue peritado por el perito judicial; y finalmente que aunque exista patrimonio negativo se va a subsanar y la empresa sigue en funcionamiento, negando vaciamiento patrimonial e imputando la responsabilidad por no presentación de cuentas (que tuvo lugar finalmente en 2016) desde 2010 al gestor.

Cuarto.- Se dio trasladado a la actora que presentó escrito oponiéndose a la apelación y defendiendo la corrección de la sentencia.

Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de la parte actora, y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- El primero de los motivos de impugnación viene referido a la desestimación de la excepción de prescripción.

El motivo va a ser desestimado. Distingamos

a) Sobre la aplicación del artículo 241 bis a las acciones del artículo 367 bis LSC

La aplicación del 241 bis LSC a la responsabilidad objetiva o por deudas no es unánime entre la jurisprudencia menor, pues discrepa la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, ésta última entre otras en SAP Cantabria de 27 de septiembre de 2018:

En todo caso, aunque el régimen jurídico aplicable fuera el fruto de la reforma operada por la Ley 31/2014, la solución sería la misma puesto que el art. 241 bis introducido en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 según el criterio de esta Sala viene referido de manera exclusiva a las acciones de responsabilidad individual y social y no en cambio a las acciones de responsabilidad por deudas. El propio tenor literal de la ley consideramos que aboga por esta tesis, sin perjuicio de que haya otras razones adicionales para ello. Según dicho precepto 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse', con ello el precepto se refiere a las clásicas acciones de responsabilidad por daño. Un segundo argumento a favor es que el art. 949 CCo no ha sido derogado ni modificado, manteniendo la referencia a las acciones frente a los administradores que quedarían vacías de contenido si se extendiera el art. 241 bis LC a la acción del art. 367 LSC . En tercer lugar, la aplicación deldies a quo recogido en el art. 241 bis LSC a las acciones de responsabilidad por deudas generaría dificultades puesto que este precepto atiende al criterio subjetivo del conocimiento del daño, lo que supondría que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas comenzaría a computarse desde que el acreedor de la sociedad tomase conocimiento del incumplimiento por el administrador del deber legal impuesto ante la concurrencia de causa de disolución o situación de insolvencia, lo que generaría importantes problemas de aplicación. Frente a ello entendemos que el legislador se ha separado del criterio del Tribunal Supremo que había unificado el régimen de prescripción de las tres acciones de responsabilidad frente a los administradores y que la norma aplicable a la acción que nos ocupa es el art. 949 Cco según el cual 'la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'. Además de lo anterior, aunque fuese otro el criterio, consideramos que dado que no había comenzado a computarse el plazo de prescripción antes de la entrada en vigor del nuevo art. 241 bis LSC , el plazo que instaura este nuevo precepto hubiera debido comenzar a computarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 y no antes, por lo que claramente no se encontraría tampoco prescrita la acción.

En idéntico sentido se pronuncia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra entre otras en SAP sección 1 del 23 de mayo de 2018 o SAP de 6 de abril de 2017, empleando los siguientes argumentos:

Pero consideramos que el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas ha quedado fuera del ámbito de aplicación de la norma, como apuntábamos en nuestra sentencia de 31 de marzo pasado (recurso 50/16, ECLI:ES:APPO:2016:488 ). No sólo por los argumentos literal y sistemático (el precepto está inmerso dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad y a terceros en el marco de las acciones individual y social, en el Capítulo V ('La responsabilidad de los administradores') del Título VI ('La administración de la sociedad') de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I ('La disolución'), Sección 2ª ('Disolución por constatación de causal legal o estatutaria') del Título X ('Disolución y liquidación'), sino porque consideramos que la regla de cómputo desde el cese es el que corresponde al sistema de responsabilidad por deudas, donde el administrador, mientas no cese, viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, amén de que la finalidad de la regla del art. 367 es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores. Además, la regla evita dificultades probatorias, pues al acreedor le bastará acudir al registro para tomar conocimiento de las personas que ostentan el título de administrador, lo que evita al mismo tiempo complejas indagaciones subjetivas sobre en qué momento el acreedor fue o no consciente de la existencia de la causa de disolución. En suma, la acción de responsabilidad por deudas no sanciona al administrador por una conducta negligente ligada causalmente con la producción de un daño al acreedor o al socio, sino que sanciona el incumplimiento de un deber legal, -el de no disolver concurriendo causa para ello-, ligado a la permanencia en el cargo de administrador, de ahí que la regla de cómputo del plazo cuatrienal siga siendo la general delart. 949 CCom, precepto que continúa vigente. En consecuencia, permaneciendo en el cargo la demandada, la acción no podía encontrarse prescrita.

Sin embargo otras como la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona o la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante no hacen esta distinción y estiman aplicable a todos los supuestos de responsabilidad de administradores sociales, ya sean acciones individuales objetivas o subjetivas, ya acciones sociales. Vgr: SAP Barcelona Sección 15ª de 13 de abril de 2018: El artículo 241 bis LSC , rubricado 'Prescripción de las acciones de responsabilidad', es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC , a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC , dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365 , 366 y 367 LSC .

Examinado ambas posturas, hemos de decantarnos por la última posición y estimar aplicable el artículo 241 bis LSC a las acciones de responsabilidad objetiva porque consideramos -aunque muy correcta en sus argumentaciones- menos acertada la posición defendida por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Pontevedra por lo siguiente:

Sostiene la AP Pontevedra que el cómputo desde el cese es el más acorde con la responsabilidad objetiva porque el administrador sigue obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales mientras siga siendo o -añadiríamos- apareciendo como tal en el Registro Mercantil y sin embargo hemos de discrepar porque no es la responsabilidad del 367 LSC una obligación propia del ejercicio de su cargo sino una sanción civil como consecuencia de su mal ejercicio, y el cese en su calidad de administrador o la continuidad no afectan al hecho determinante de la responsabilidad que es la concurrencia de una causa de disolución sin haber adoptado las medidas que legalmente se detallan en los plazos igualmente previstos en la LSC, ya que ninguna distinción se hace al respecto por la referida LSC, que vincula aquél efecto jurídico a este hecho sin que la continuidad o cese en el cargo suponga consecuencia jurídica de ningún tipo. Cuestión diferente es que el hecho determinante de la responsabilidad no fuere el que concurriere causa de disolución y no se hubiere afrontado la situación en la manera en que se exige legalmente, sino que se haya cesado dejando a una sociedad en situación tal, lo que sí justificaría que no comenzase el cómputo de la prescripción hasta que se hubiere producido (e inscrito) dicho cese. Pero ello no es así.

Enlazando con lo anterior y en lo concerniente a la interpretación sistemática, es difícil entender que aunque el 367 LSC imponga una sanción legal por el incumplimiento de ciertas obligaciones, éstas tengan otra finalidad que velar adecuadamente por los intereses de terceros, en los términos del artículo 241 LSC que antecede al 241 bis LSC y con el que tiene una relación sistemática indiscutible, por cuanto la omisión del deber legal de disolver evidentemente es un acto que lesión(a) directamente los intereses de aquellos, en este caso, los terceros. La razón de ser del artículo 367 y su diferente régimen jurídico respecto a las acciones individuales por daños no obedece, a mi entender, a que protejan unos bienes jurídicos distintos. Se trata de una medida que intenta estimular el cumplimiento de los deberes legales pero también en última instancia proteger a los terceros, porque respecto de ellos y de los socios tiene relevancia el incumplimiento de estas obligaciones, ofreciéndoles un sistema de responsabilidad objetiva con presunciones que favorece sustancialmente la tutela de sus derechos en la misma medida que grava la función del administrador e impulsa al adecuado cumplimiento de sus obligaciones.

Finalmente las dificultades probatorias que parece que se podrían evitar con la interpretación que defiende no dejan de ser un argumento de índole práctico que nunca puede situarse a la misma altura que los teóricos. Junto a ello, cabe añadir que esa dificultad para su prueba existe en todas las demás acciones que se rigen por el 1969 CC.

b) Sobre el régimen transitorio del artículo 241 bis LSC

Partamos de la SAP Alicante sección 8 del 21 de julio de 2017 en la que se declara:

Los hechos que determinan la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC según la demanda que origina el presente proceso presentada el día 12 de mayo de 2015 (deuda de EL, causa de disolución y falta de convocatoria de la Junta por los Administradores) han tenido lugar antes del día 24 de diciembre de 2014 por lo que es inaplicable el régimen previsto en el artículo 241.bis LSC .

A lo sumo, la aplicación del plazo de cuatro años previsto en el artículo 241.bis LSC a hechos acaecidos antes de su entrada en vigor solo tendría lugar a partir del momento de su entrada en vigor el día 24 de diciembre de 2014 por lo que, ni siquiera en la hipótesis más favorable para los apelantes, podría aplicarse el plazo de prescripción del artículo 241.bis LSC .

En cualquier caso, y del conjunto de la jurisprudencia recaída y en atención a un principio de presunción de irretroactividad de las normas que recuerda la citada resolución podríamos concluir que:

1) La entrada en vigor del 241 bis de la LSC introducido por Ley 31/2014, de 3 de diciembre no afecta a las prescripciones ya completadas antes de la referida entrada en vigor en aplicación del artículo 949 C de Com, porque una norma no puede ser interpretada de tal manera que recupere la existencia de acciones prescritas de una forma meramente tácita ya que ello quebrantaría el 1939 CC de aplicación general. Es evidente que incorpora un régimen distinto que tiene en cuenta un dies a quodiferente pero ello no autoriza a interpretar que deja sin efecto las prescripciones ya consumadas con la regulación anterior, sea cual fuere la fecha de la presentación de la demanda.

2) Parece que esta resolución reproducida nos permitiría concluir que la irretroactividad de la Ley 31/2014, como presunción legal en caso de que no exista expresa disposición en contrario ( artículo 2.3 CC) nos obligaría a interpretar que los plazos prescriptivos del 949 C de Com que no habían comenzado a correr en el momento de la entrada en vigor de esta norma, porque no se había acordado y/o inscrito el cese de los administradores, no es hasta la entrada en vigor de la norma que comienza el nuevo cómputo en aplicación del artículo 241 bis LSC aunque ya desde antes existiera la posibilidad de ejercitar la acción porque concurrían sus presupuestos. En idéntico sentido SAP Barcelona sección 15 del 27 de septiembre de 2017:

De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo -día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC , el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción.

Así lo vemos también en SAP Sección 4ª A Coruña de 28 de junio de 2018 y SAP Salamanca sección 1 del 17 de julio de 2018 además de las ya citadas. Las razones se sustentan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su tradicional interpretación del instituto de la prescripción. Recuerda así entre otras muchas la STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2016:

La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999 ) viene manteniendo la idea básica, para la exegesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Si destacamos esencialmente dos principios de esta doctrina, vemos como los mismos se muestran incompatibles con una interpretación favorable a conceder cierta retroactividad al 241 bis LSC. El primero sería el de su carácter restrictivo, opuesto por el contrario a una intepretación rigurosa, que nos haría descartar cualquier posición entre dos posibles que fuera muchos más favorable a apreciar y estimar concurrente la prescripción. El segundo es la presunción legal de abandono de un derecho que obviamente no puede declararse de forma retroactiva, de manera que se diga que un cómputo de tiempo en que era posible el ejercicio de una acción pero no computaba la prescripción, desde un momento determinado y por decisión legal se considera que sí incluso para declararla completada. Porque aunque en ambos casos el silencio es el mismo, el que ha de considerarse relevante para computar la prescripción es el silencio que supone a su vez abandono o dejadez, como declara el Tribunal Supremo, y ello sólo puede declararse desde el momento en que no sólo existe la posibilidad de reclamar y no se hace, sino que esa posibilidad, al no ejercitarse, comienza a producir efectos jurídicos en contra la viabilidad de esta reclamación y en forma de cómputo del plazo prescriptivo. Ha de tenerse presente además que mientras que no comienza a correr la prescripción es difícil hablar de abandono, con carácter general, en el caso particular de las acciones objetivas tiene su sentido particularmente porque aunque la responsabilidad del administrador se produce no con su cese sino con el acaecimiento de la causa de disolución, en tanto se mantenga en su posición puede poner remedio a esta situación instando el concurso o promoviendo la liquidación, y no será hasta su cese que ya su capacidad para adoptar estas medidas desaparece o se restringe a sus derechos como mero socio en caso de serlo. Finamente poco puede entenderse que una institución que vela por la seguridad jurídica violente de tal manera la misma declarando prescritos créditos a a la fecha de su entrada en vigor no lo estaban.

Ello enlaza así con la necesidad de interpretar el 241 bis LSC atendiendo a la realidad social en la que incide y en donde las acciones por responsabilidad solidaria suelen ser siempre subsidiarias tras agotar las posibilidades de cobro a la empresa, por cuanto que mientras esta desarrolla una actividad y el administrador está en condiciones al menos de solicitar un concurso, no suele pretenderse derivar en su patrimonio la responsabilidad por las deudas sociales porque en sus manos está dar a la sociedad las salidas legales. Estas pautas del tráfico económico que relegan a la acción social a un carácter secundario frente a las acciones de reclamación a la sociedad que con sus respectivas ejecuciones pueden duran años, o incluso frente a los procedimientos concursales, en donde sólo al final se dilucida la responsabilidad de los administradores, no pueden en modo alguno interpretarse como inactividad marcada por la dejadez o el abandono del derecho.

Es por todo lo anterior que interpretamos plenamente aplicable en el presente el artículo 241 bis LSC y no el 949 CCom, y el dies a quodel cómputo de la prescripción el 24 de diciembre de 2014, por lo que atendiendo la fecha de presentación de la demanda procede desestimar la excepción.

Segundo.- El segundo motivo se concreta en un presunto ejercicio abusivo del derecho porque por los asegurados y/o las propias aseguradas que se encontraban en el proceso de ejecución en posición de solidaridad frente a la acreedora ejecutante se rechazó la posibilidad de que la empresa hoy demandada ejecutara las obras necesarias con sus propios medios.

El motivo va a ser desestimado.

La mercantil demandada sostiene que presentó un presupuesto que fue rechazado por excesivo por los demás deudores solidarios y que ello dio lugar a que al final la ejecutante optare por la posibilidad que le concedía el artículo 706.1 LEC, lo que implicó un perjuicio para ésta porque en lugar de poder haberlo completado con sus medios ahora se ve compelida a pagar e incluso más cantidad de la que le hubiera correspondido.

Pero toda pretensión enervatoria de la acción principal, incluida la alegación de abuso de derecho que en nada se desarrolla en cuanto a sus presupuestos jurisprudenciales, debe decaer desde el mismo momento que no hay duda alguna de que el apartado primero del artículo 706 de la LEC así como el 1145 CC le otorgaban a la empresa entonces ejecutada la posibilidad de cumplir con su obligación sin que tuviera que contar para ello con el consentimiento de los demás codeudores. La falta de acuerdo en la relación interna, esto es, en cómo se iban a repartir los gastos de la ejecución de la obra no es un motivo que justifique su falta de ejecución, de hecho en nada interesa a la ejecutante. Si la empresa tomó la libre decisión de no atender su obligación por esta disputa ha de asumir las consecuencias jurídicas que de forma evidente se anudaban a su misma decisión, cuales son que se abría a la ejecutante la posibilidad de pedir su ejecución por un tercero y repetir su importe. Lo que acabo sucediendo.

Por tanto ningún ejercicio abusivo concurre cuando la falta de acuerdo (sea imputable a quien sea) entre codeudores determinó que una obligación de hacer se convirtiera en una dineraria y por un importe superior al que se había previsto para la primera. En manos de todos ellos estaba evitarlo, y todos deben asumir ahora las consecuencias de su inacción, porque nada impedía a ninguna ejecutar las obras y luego resolver la cuestión interna, si era preciso ante los tribunales.

Tercero. El tercer motivo hace referencia a la ausencia de los presupuestos para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas u objetiva del artículo 367 LSC.

El motivo va a ser desestimado.

Afrontaremos este motivo destacando antes que nada que la jueza de instancia resuelve muy acertadamente que las deudas no surgieron, como argumenta la actora, antes de la entrada en vigor de la LSC sino que al ser una acción de repetición o reembolso entre codeudores solidarios, el surgimiento de la misma tuvo lugar en 2013, cuando la hoy actora realizó el pago.

Sentado lo anterior, la doctrina del Tribunal Supremo establece (sentencias nº 144/2017, de 1 de marzo, con cita en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo y 456/2015, de 4 de septiembre) que '[...] la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha. [...]'.

Sobre la irrelevancia de que el acreedor conozca la situación de dificultades económicas de la sociedad en el momento del surgimiento de la deuda, destaca la SAP Madrid sección 28ª de 24 de mayo de 2019 que recuerda la evolución jurisprudencial al respecto.

Somos conscientes de que existió un pretérito criterio jurisprudencial (acogido, entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 , 31 de enero de 2007 y 23 de noviembre de 2011 ) referido el ámbito de la responsabilidad por deudas sociales, que fue proclive a tomar en cuenta el previo conocimiento por la parte demandante de la situación económica de la sociedad deudora como un límite en el ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe ( artículo 7 del C Civil ) en el caso de pretender luego demandar, en virtud de circunstancias relacionadas con ello, al administrador social. También somos conocedores de que tal postura fue luego superada por pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de 27 de septiembre de 2010 , de 17 de marzo de 2011 , de 23 de noviembre de 2011 , de 29 de diciembre de 2011 , de 13 de abril de 2012 , de 18 de junio de 2012 y de 4 de diciembre de 2013 ) que señalaron que el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal.

La jurisprudencia también ha precisado ( sentencias de la Sala 1ª del TS 733/2013, de 4 de diciembre , y 207/2018, de 11 de abril ) que el mero conocimiento de la insolvencia del deudor no resultaría suficiente para poder imputar el acreedor que ejercitase la acción el reproche de estar contraviniendo las exigencias de la buena fe. Haría falta, además, que concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, que pusieran en evidencia el riesgo que asumía al relacionarse como una entidad con problemas de solvencia.

Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la existencia de dificultades económicas en una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión, a ultranza y sin otros condicionantes suplementarios, de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).

En el presente caso ya en las cuentas de 2010 existían fondos propios negativos, por lo que a los dos meses del cierre del ejercicio o incluso podría defenderse que a los dos meses de la conclusión del plazo legal para la aprobación en Junta Ordinaria (junio de 2011) surgía la obligación imputable directamente a los administradores de solventar esa situación con unas aportaciones dinerarias o no dinerarias contra capital o a título onerosos o cualquiera otra de las fórmulas legales o bien acordar la disolución de la mercantil o instar su declaración de concurso. Una obligación de la que no quedan exonerados porque el gestor de ellos dependiente (hecho en todo caso no probado) no atiendiere sus requerimientos.

La presunción legal del artículo 367 LEC y las reglas sobre la carga de la prueba en caso de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC le imponían a los administradores la carga de demostrar que esa situación ya anterior al surgimiento de las deudas no era tal a la fecha en cuestión, lo que no han hecho, porque como bien destaca la jueza de instancia, ninguna documentación contable aportan.

Tercero.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, y la imposición de costas a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 95/2019, de 30 de abril, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos de juicio ordinario 296/2016 del que deriva la presente alzada,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas en esta instancia a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.