Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1344/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA nº 331/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta

Autos de Juicio Ordinario número 96/2019

Rollo de Apelación número 1344/2019

En la Ciudad de Cádiz, a doce de marzo dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 96/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta, con competencias mercantiles, seguidos a instancia de DON Jesús Luis y DON Jesús Ángel, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Rodríguez Estévez y asistidos del Letrado Don Manual Marfil Atienza, contra DON Juan Ignacio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marisa y defendido por el Letrado Don Abel; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la impugnación formulada por la demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta, con competencias mercantiles, dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 96/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Jesús Luis y DON Jesús Ángel representados por el procurador Sr Rodríguez Estévez y asistidos por el letrado Sr Marfil Atienza contra DON Juan Ignacio representado por la procuradora Sra Marisa y asistido del letrado Sr Abel debiendo absolver al demandado de todos los pedimentos en su contra con costas para la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, siendo impugnada la sentencia por la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de febrero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda en la que los actores, socios de la mercantil FRANCISCO AYALA MEJÍAS, S.L., ejercitan la acción de responsabilidad individual del administrador societario demandado al amparo del art. 241 TRLSC, se alzan en apelación los demandantes, siendo impugnada la sentencia igualmente por la parte demandada.

Los hechos en los que se fundamenta la demanda se exponen a continuación para una mayor claridad expositiva de esta resolución:

1º Con fecha 3 de septiembre de 2010, le fue concedida al actor Sr. Jesús Luis por la Autoridad Portuaria de Ceuta, una concesión administrativa de estación de servicio para suministro de combustible sita en la Avda. Compañía del Mar - Muelle Alfau.

2º Posteriormente, el 4 de marzo de 2004, Don Jesús Luis constituyó una sociedad de responsabilidad limitada de nombre homónimo con un capital social de 3.006 €, que dividió en el mismo número de participaciones, que fueron suscritas por él.

3º El 23 de diciembre de 2004 se unieron a la misma otros dos socios, concretamente Don Jesús Ángel (codemandante) y Don Juan Ignacio (demandado), mediante la compra al Sr. Jesús Luis por contrato privado de un tercio para cada uno de las participaciones sociales, por precio de 1.000 euros, que se declararon cobrados.

4º Con fecha 15 de junio de 2006 los actores, Sr. Jesús Luis y Sr. Jesús Ángel, este último en nombre de la mercantil FRANCISCO AYALA MEJÍAS, S.L., como administrador único de la misma, concertaron un contrato privado por virtud del cual el primero cedía la concesión de la Estación de Suministro de Combustible Líquidos a la mercantil por precio de 180.000 euros y, el 24 de septiembre de 2008, una vez pasados los cinco años desde la aprobación de la concesión (03.09.2002), se otorgó ante notario escritura pública de la anterior operación.

5º Con fecha 16 de noviembre de 2012 se produjo un cambio de administrador en la mercantil FRANCISCO AYALA MEJÍAS, S.L. nombrándose entonces al demandado Sr. Juan Ignacio en sustitución del anterior, quien, seguidamente, cuando sólo habían transcurridos escasos dos meses de ese cambio, concretamente el 30 de enero de 2013, concertó mediante contrato privado la venta de la concesión administrativa, único activo de la sociedad, a un tercero por el precio de 382.530 euros, todo ello a espaldas de los actores, que sólo llegaron a tener conocimiento de la operación después de hecha; pretendiendo el propio demandado a los pocos días de aquella venta, la declaración de concurso de la sociedad que, sin embargo, no le fue estimada.

6º Tras aquella operación, el demandado ha hecho todo lo posible por dificultar la información, pretendiendo la aprobación de las cuentas de la sociedad, pero sin presentar la documentación justificativa de todo lo anterior.

7º Ante la absoluta falta de información sobre los detalles de la operación de venta del único activo de la sociedad, así como del destino dado al dinero recibido, se promovió a instancia del Sr. Jesús Luis procedimiento para la exhibición de libros con el número 239/17 que se tramitó ante el mismo Juzgado, con la finalidad de analizar la operación realizada y, tras el estudio de la documentación recibida, se constató que el demandado liquidó de facto la sociedad, vendiendo su único activo, sin que exista un acuerdo previo de disolución y sin notificar la misma al resto de socios previamente, sino sólo después. Y en el concurso promovido a instancias del Sr. Juan Ignacio, se llegó a inventariar como parte del activo la concesión administrativa, cuando la misma ya había sido enajenada, e incluso se realizaron pagos a terceros que no constan como acreedores en la relación que acompaña a la solicitud de concurso y, otros acreedores que sí se recogen en la lista no consta que hayan cobrado cantidad alguna, existiendo otros que han cobrado más de lo que les corresponde y otros menos. Y, en última instancia, el único de los socios que cobra parte de lo que se le debe es el propio demandado, no así ninguno de los otros dos actores.

Los socios actores acaban concluyendo que la actuación descrita del demandado supone una transgresión del deber de lealtad, que conlleva su responsabilidad como administrador de la mercantil con existencia de un conflicto de interés, lo que le supuso a los actores la causación de un daño, como es que el demandado cobrase la suma de 96.951, 33 euros (desglosados de la siguiente forma: 70.347Ž11 € directamente mediante transferencia, más otros 26.604Ž22 € indirectamente mediante pagos a profesionales, Sr. Abel y Sra. Marisa, por su defensa en asuntos particulares) en detrimento de los otros dos socios, que no cobraron absolutamente nada, suponiendo un daño para éstos que cifran en las dos terceras partes de dicha cantidad, esto, es una tercera parte a cada uno de los actores, por importe de 32.317Ž11 € .

Frente a la demanda rectora de la litis se opuso el demandado que alegó haber actuado de buena fe desde un principio, instando la declaración judicial de concurso por la concurrencia en su caso de la letra e) apartado 1 del artículo 363 LSC (sic), dado que la misma no había sido instada por el anterior administrador pese a su obligación legal al hallarse en causa de disolución desde el 31.12.2011 al presentar pérdidas por importe de 90.314, 81 euros y ser ésta la única solución viable de la sociedaD. Aduce el demandado en la contestación a la demanda que, al no aceptarse la declaración de concurso por auto de 11 de marzo de 2013, la sociedad se vio abocada a la liquidación dadas las pérdidas que tenía, habiendo procedido el mismo al pago de los salarios de los trabajadores de la empresa, los honorarios de los profesionales que se habían contratado para asuntos de la sociedad, así como reintegró a su cuenta bancaria personal los 50.000 € con los que se habían abonado las deudas de los proveedores cuando se hizo cargo de la gestión de la empresa antes de ser nombrado administrador, procediendo por último y con el saldo restante a abonar las deudas de los acreedores de forma proporcional y entre las que se encontraba la deuda que el propio Sr. Juan Ignacio tenia contra la sociedad, que estaba debidamente contabilizada en las cuentas de la sociedad en razón al proyecto de ingeniería elaborado por el mismo en su condición de ingeniero y la dirección de las obras de construcción de la gasolinera por importe de 90.000 €, de los cuales cobró la cantidad de 20.347, 11€.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada se desestima la demanda, al no apreciar actuación negligente en el administrador demandado, argumentando que cuando el mismo tomó posesión de su cargo de administrador en fecha 16 de noviembre de 2012, poco tiempo después, concretamente el 30 de enero de 2013, concertó mediante contrato privado la venta de la concesión administrativa, único activo de la sociedad a un tercero por la suma de 382.530 euros, en una situación de la empresa que 'era del todo punto menos boyante, con pérdidas cuantiosas que dejaban el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, incurriendo de forma clara en la causa de disolución de la letra e) apartado 1 del artículo 363 LSC'. Se añade en la instancia, que ello intentó ser solucionado por el demandado, entonces administrador de la sociedad, solicitando la declaración concursal de la mercantil, declaración que no fue admitida a trámite, lo que 'obligó al demandado a acordar la liquidación de la sociedad previo pago de los honorarios de los trabajadores y profesionales que intervinieron en los asuntos sociales'. En cuanto a la argumentación da la parte actora de que hubo acreedores que no cobraron, otros que cobraron más y otros que cobraron menos, se objeta en la sentencia recurrida que, teniendo en cuenta que la situación económica de la empresa no era buena, debía procederse en primer lugar al pago de los créditos contra la masa (entre los que se hallaban los créditos de los trabajadores), créditos que se pagaron en primer lugar junto con los honorarios de los profesionales jurídicos que intervinieron en los asuntos de la mercantil, de forma que se cumplió el orden de prelación que marca la Ley Concursal. En la sentencia apelada se concluye que más que falta de diligencia y de buen hacer, la acción podría ir encaminada a la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 25 de abril de 2013. Y, por último, en cuanto a la cantidad que se reclama, se declara que no procede al no quedar debidamente probado que la parte demandada se haya apropiado de la suma reseñada toda vez que el demandado procedió a abonar las deudas de los acreedores de forma proporcional y entre las que se encontraba la propia deuda que el mismo tenía frente la sociedad en razón del proyecto de ingeniería y dirección de obras de construcción de la gasolinera y, 'todo ello no justifica la falta de diligencia del administrador único a la hora de cumplir sus deberes no generándose daño alguno a la sociedad (sic) dada la situación ruinosa en la que se hallaba cuando tomó las riendas en fecha 16.11.2012'.

TERCERO.-Se invoca en primer lugar, como motivo de recurso, la falta de motivación en dos cuestiones clave, a saber, que los profesionales que cobraron lo hicieron porque intervinieron en asuntos de la mercantil, así como la existencia de una deuda de la sociedad en favor del Sr. Juan Ignacio, discrepando de la resolución apelada que da por hecho, sin más argumentación, que los profesionales que cobraron (Sr. Abel y Sra. Marisa) y cuyos honorarios son parte de la reclamación, lo hicieron porque 'intervinieron en los asuntos sociales', así como, que ha existido un cobro debido del Sr. Juan Ignacio en el procedimiento de liquidación, porque la sociedad le debía dinero de sus trabajos profesionales como ingeniero por la redacción del proyecto y dirección de obra de la estación de servicio, sin que se razone lo más mínimo por el juzgador a quo cómo alcanza su convicción en ambos casos, cuando no se han presentado de contrario las facturas que sustentan aquellas retribuciones por cuenta de la sociedad, ni se ha realizado en sentencia, el más mínimo análisis que salve las graves irregularidades que presenta la documentación justificativa de los trabajos profesionales realizados por el Sr. Juan Ignacio. En segundo lugar y, en cuanto al fondo, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto a: (i) que el cobro de los profesionales se debió a su intervención en asuntos de la mercantil, ya que esos dos profesionales defendieron al Sr. Juan Ignacio en asuntos privados derivados precisamente de problemas habidos de su relación societaria con los actores, por lo que la carga de la prueba se desplaza al demandado, por ser quien tiene que probar el hecho impeditivo de pago, sin que ni siquiera aportara las facturas, so pretexto de no disponer de ellas los profesionales, cuando la obligación de conservación le incumbe al administrador, máxime cuando dicha documentación se venía requiriendo desde la junta general de 25 de abril de 2013; (ii) que el Sr. Juan Ignacio " comunicó ", en lugar de informó, al respecto de la venta del único activo de la sociedad (concesión administrativa y estación de servicio) en la Junta de 25/04/2013, porque del contenido del acta de la Junta resulta que no se dio la más mínima información de la operación de liquidación, más allá de la mera comunicación puntual del hecho concreto de la venta del único activo de la sociedad (concesión administrativa y estación de servicio) a consecuencia de los graves problemas económicos, pero sin dar mayor información concreta ni aportar documentación alguna que sustentara la misma; (iii) que existe un cobro debido del Sr. Juan Ignacio en el procedimiento de liquidación, porque la sociedad tenía una deuda con él fruto de su actividad profesional, por la redacción del proyecto y dirección de obra de la estación de servicio, estimando la parte apelante incorrectamente valorados los documentos 7 y 8 del escrito de contestación a la demanda, impugnados en el acto de la audiencia previa y que tampoco fueron aportados por el demandado en el procedimiento de exhibición de libros, aduciendo, en cuanto al documento de fecha de 16/12/2005, que ya estaba constituida la sociedad (04/03/2004), y sin embargo el contrato se celebra entre el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Jesús Luis persona física, sin que coincida la firma del Sr. Jesús Luis, como quedó patente en el acto del juicio, resultando además, que tampoco se señala la cifra concreta del importe de los honorarios y, también se acompaña la copia correspondiente de su factura que lleva fecha muy anterior al propio contrato que la sustenta, y la misma aparece girada a nombre de la mercantil FRANCISCO AYALA MEJÍAS S.L., siendo lo más llamativo, que en esa fecha en que está girada la factura (25/11/2003), todavía no estaba constituida la sociedad; y en cuanto al documento 8 de la contestación a la demanda, consistente en " contrato de prestación de servicios de ingeniería de caminos canales y puertos sin gestión de cobro a través del colegio ", referido a la dirección técnica de las obras de la estación de servicio, está fechado el 26/06/2006, cuando ya estaba constituida la sociedad, no obstante lo cual, el contrato se celebra entre el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Jesús Luis persona física, no coincidiendo igualmente la firma, y tampoco se señala la cifra concreta del importe de los honorarios, siendo que la factura que sustenta el anterior trabajo, lleva fecha de 16/12/2005, es decir, que está girada antes que el propio contrato que es base de la misma. Se alega igualmente, en tercer lugar, la infracción por falta de aplicación del artículo 236 de la LSC, insistiendo en que la acción que se ejercita es la acción individual de responsabilidad ( art. 241 de la LSC), dado que los actores pretenden reclamar para sí, la indemnización que creen les corresponde en derecho, en atención a los daños causados por el improcedente actuar del demandado, cuando ejercía sus responsabilidades como administrador de la mercantil de la que todos eran socios, estimando que concurran los requisitos legales y, en cualquier caso, la cuestión no es si la sociedad le debe algo al Sr. Juan Ignacio, sino más bien el hecho de que en tal caso no se lo puede cobrar de la forma en la que lo ha llevado a cabo, porque la mercantil FRANCISCO AYALA MEJIAS S.L. se encontraba en situación de concurso, más allá de que tal declaración no se hubiera producido en el procedimiento judicial entablado al efecto, habida cuenta de su elevadísima deuda, lo que hacía inviable una declaración de tal tipo (sic), siendo por lo demás el Sr. Juan Ignacio quien, en su condición de administrador, realiza una liquidación de facto de la misma, en el curso de la cual aplica parte de su activo a cobrarse una deuda suya personal, en un claro conflicto de intereses ( art. 229 de la LSC) e infracción del deber de lealtad ( art. 227 y 228 de la LSC), todo ello de manera absolutamente subrepticia y, respecto de una " deuda social " por honorarios profesionales que estaba prescrita.

El demandado en la oposición al recurso, en primer lugar, alega que el recurso de apelación debió ser inadmitido por el Juzgado al haber constituido el apelante el depósito para recurrir

establecido en la disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ el día 10 de septiembre de 2019, fuera del plazo legalmente establecido para ello. E impugna la sentencia de forma subsidiaria, para el supuesto de que por esta Sala se estimen los motivos de apelación invocados de contrario, impugnando en concreto el pronunciamiento contenido en la sentencia relativo a la excepción de prescripción de la acción invocado por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y que fue desestimado en aquella.

Hemos de desestimar la oposición planteada por el demandado apelado en cuanto a la inadmisión del recurso, toda vez que la diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2019 por la que se tenía por admitido, es firme, sin que la misma fuera recurrida.

CUARTO.- Debemos tener en cuenta que se está analizando la acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, que es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en laSentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016 , en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del administrador, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal. Se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos, en un supuesto en que la acción era ejercitada por un acreedor, no por socios, en que se alegaba haber llevado a efecto un cierre de facto:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora. (...)

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidaD.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedaD. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedaD. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidaD. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.'

La doctrina anterior resulta aplicable al presente caso, mutatis mutandi,en tanto en cuanto a la conducta negligente que se imputa al administrador societario, esto es, la venta del único activo de la sociedad y la liquidación de hecho de la misma, haciéndose cobro el administrador de deudas propias, bien a través del pago de las deudas que el mismo mantenía por servicios profesionales, bien a través del cobro de una deuda propia, que es negada por la parte actora, además de alegar en el recurso que la misma en todo caso estaría prescrita. Dicha conducta negligente que se imputa, para que prospere esta acción, que recordemos es la acción individual de responsabilidad, que no la acción social, cuya diferenciación queda expuesta la citada sentencia del Tribunal Supremo, ha de haber producido causalmente un daño directo a los socios. Dicho daño a los socios, a modo de indemnización, lo cifran en la tercera parte de lo cobrado por el administrador.

Si los actores entienden que el administrador ha efectuado una liquidación de hecho de la sociedad cobrándose deudas propias que no le correspondían, de forma que pretenden que lo cobrado por el administrador se divida entre los tres, no podemos sino estimar que el daño que los actores reclaman se corresponde con la cuota de liquidación que supuestamente deberían haber cobrado y, de ahí, que cada uno reclame una tercera parte de lo cobrado por el administrador (proporcional a su participación en el capital social, como resulta del art. 392.1 TRLSC), partiendo de negar su derecho a cobrar una deuda propia, pero no así, el derecho a cobrar en igual medida que los actores de la liquidación del activo. Sin necesidad de entrar a analizar la conducta negligente que se imputa al administrador, aun reconociendo las dudas probatorias que se suscitan en este caso en cuanto a la acreditación del pago de honorarios de Abogado y Procurador -porque se basa la parte demandada para justificarlo en meras provisiones de fondos- y, en cuanto a las propias facturas del administrador -porque aun cuando es cierto que constaba la deuda en la contabilidad de la sociedad, extraña la data y falta de coincidencia de los contratos y facturas-, lo importante, es analizar si esa liquidación de facto ha podido ocasionar un daño directo a los otros dos socios en la forma en que los mismos lo conciben, esto es, con derecho a una tercera parte cada uno de lo cobrado por el administrador -ya sea de forma directa o indirecta-, esto es, la cuota de liquidación.

Conviene traer a colación la normativa que regula el derecho a la cuota de liquidación del socio. Conforme al art. 384 TRLSC, a los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad y, en concreto, les corresponde percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales (art. 385 TRLSC). Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante (art. 390.1 TRLSC). La división del patrimonio resultante de la liquidación -caso de que hubiere- se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la junta general (art. 391.1 TRLSC), debiendo tenerse en cuenta que los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social (art. 391.2 TRLSC).

Por tanto, constituye presupuesto necesario para que los socios tengan derecho a la cuota de liquidación, que hayan sido satisfechos previamente todos los acreedores. Ha resultado acreditado en el presente procedimiento que la sociedad -de la que las partes eran socios por partes iguales- estaba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2010 en que el patrimonio neto era negativo (- 60, 95 €, documento tres de la demanda), situación, que lejos de ser solucionada, se agravó en los ejercicios 2011 (con unos fondos propios negativos de -90.319, 31 €, documento once de la demanda) y en el ejercicio 2012. Tampoco resulta controvertido que muy poco tiempo después de ser designado administrador el demandado (16-11-12, documentos nueve de la demanda) instó la solicitud de concurso con fecha 6 de febrero de 2013 (documento tres de la demanda), si bien la misma fue inadmitida por auto de 11 de marzo de 2013 (documento 13 de la demanda), con argumentos que esta Sala no comparte, por cuanto se viene a reconocer en la misma el estado de insolvencia, cuestión que por otra parte no ha resultado controvertida en este procedimiento y, aunque se cita el art. 176 bis LC , se opta por inadmitir la solicitud, si bien, dicho Auto no fue recurrido. Igualmente consta que efectivamente el administrador, ante la inadmisión de la solicitud de concurso procedió a efectuar la liquidación de facto de la sociedad, primero culminando la venta del principal activo de la sociedad (obteniendo la pertinente autorización de la autoridad portuaria, documento 10 de la demanda) y, después, procediendo al pago de algunos créditos, tanto los que son cuestionados por los actores en la demanda y en el recurso, esto es, por servicios prestados por Abogado y Procurador -que la parte actora sostiene que obedecen a pleitos en los que intervinieron en defensa del demandado y, que éste sostiene que lo fueron en procedimientos de la sociedad- y, también, por el crédito que el demandado sostiene que mantenía frente a la sociedaD. Pero lo importante, insistimos, es que los propios actores reconocen que no se pagaron todos los créditos, e incluso se afirma que se pagaron créditos que no figura en la relación de acreedores presentada por la solicitud de concurso, y otros que sí estaban no fueron pagados y otro lo fueron sólo de forma parcial. Lo trascendente a los efectos de la acción que se ejercita, es que no hubo una satisfacción total de los acreedores y, de hecho, el propio administrador demandado interesó posteriormente la disolución judicial de la sociedad y, si bien es cierto, que lo planteó en la Junta de 25 de abril de 2013, no obtuvo la conformidad los otros socios (documento 14 de la demanda), no instando la solicitud de disolución judicial hasta el 16 de noviembre de 2015, que fue acordada por auto de 27 de febrero de 2016 (documento 20), en cuya resolución no se accedió al nombramiento del demandado como liquidador, lo que fue confirmado por esta Sala en auto de 11 de abril de 2017 (documento número 21 de la demanda). Por ello, si no habían sido satisfechos todos los créditos, en modo alguno la liquidación de facto realizada por el administrador demandado y el cobro de una deuda que los actores estiman indebida, pudo causar el daño directo que se reclama en la demanda, porque recordemos que no se está ejercitando la acción social de responsabilidad sino una acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, en la que se interesa como daño directo el cobro por los otros dos socios de la tercera parte de lo cobrado por el socio demandado, porque en modo alguno, de las pruebas practicadas puede reconocerse un derecho a esa supuesta cuota de liquidación, sin perjuicio de que para ello también debió procederse a efectuar la liquidación en forma conforme a la normativa societaria. Por todo lo expuesto, faltando el requisito de relación de causalidad entre la conducta negligente que se imputa y el daño directo que se reclama, procede confirmar la desestimación de la demanda pero por los motivos expuestos en esta sentencia.

La desestimación del recurso de apelación hace innecesario entrar a analizar la impugnación que de forma subsidiaria se plantea por el apelado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Jesús Luis y DON Jesús Ángel, representados por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Rodríguez Estévez, frente a la Sentencia de fecha 2 de julio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta, con competencias mercantiles, en los autos de Juicio Ordinario número 96/2013 en el, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.