Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 824/2018 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00331/2020

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2017 0005242

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2018-L

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000827 /2017

Recurrente: Brigida, Arturo , BANCO CASTILLA LA MANCHA

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , MARIA LUISA RUIZ VILLA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , ALMA MARIA LÓPEZ AUÑÓN

S E N T E N C I A Nº 331/20

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES

En CIUDAD REAL, a diez de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000827 /2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2018, en los que aparece como parte apelante/impugnado, Brigida, Arturo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada/impugnante, BANCO CASTILLA LA MANCHA, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por la Abogado Dª. ALMA MARIA LÓPEZ AUÑÓN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 BIS DE CIUDADREAL, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5/10/2018, cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Procurador Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª. Brigida Y D. Arturo, frente a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.,y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos) y cláusula sexta bis a) (vencimiento anticipado)incorporadas al contrato suscrito entre las partes.

2.- CONDENO a la entidad demandadaa ELIMINARlas cláusulas declaradas nulas del contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENO a la entidad demandadaa RESTITUIRa la parte actora la cantidad de QUINIENTOS TRECE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (513,23 euros), desglosados en los siguientes términos;

a. 260,99 euros por los aranceles notariales.

b. 156,54 euros por los aranceles registrales.

c. 95,70 euros por los gastos de Gestoría.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 20/05/2020.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se articula por la representación procesal de los demandantes D. Arturo y Dª. Brigida, recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 5 de Octubre de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de los de Ciudad Real, en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 827/2.017, viniendo a suplicar su revocación parcial con estimación íntegra de la demanda, viniendo asimismo la demandada entidad crediticia Banco Castilla La Mancha, S.A., a impugnar dicha sentencia interesando su revocación parcial en materia de fijación del dies a quo del devengo de intereses como consecuencia de los gastos a cargo de dicha entidad.

SEGUNDO.La sentencia impugnada declara nula por abusiva la cláusula quinta de gastos de la escritura de préstamo hipotecario, y condena a la entidad crediticia a abonar el arancel del Registrador de la Propiedad, así como la mitad de los aranceles notariales satisfechos, y gastos de gestoría, salvo las copias expedidas para cada parte.

Frente a la misma se alzan los demandantes solicitando la concesión de todos los gastos reclamados así como la imposición de costas a la parte demandada, la que por su parte en el ámbito de su impugnación denuncia la improcedencia de señalamiento del dies a quo para el devengo de los intereses legales de las cantidades satisfechas por los actores por los gastos a cargo de la entidad crediticia desde su respectivo abono, postulando que tal fecha lo sea desde la reclamación extrajudicial o judicial de los mismos.

A tal efecto, debe de recordarse que la cláusula litigiosa imponía a los prestatario todos los gastos ocasionados por la escritura de préstamo y su novación, sin excepción ni limitación de clase alguna. Desde una perspectiva de control inicial de validez debemos confirmar la declaración de nulidad de las estipulaciones que la Juez a quo sienta invocando la doctrina expuesta en la STS de 23 de diciembre de 2015. Resulta superfluo e innecesario reiterar el texto de esta resolución cuando la recurrida lo transcribe literalmente en su fundamentación de modo extenso, lo decisivo es que coincidimos en que clausulas como las examinadas aparecen como predispuestas por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que no ha probado su negociación individual, carga que le afecta, así la S.TS. de 9 de mayo de 2013, que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa; no se trata por lo tanto de que no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción produce esos efectos de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU), por lo que debe ser declarada nula por abusiva. No olvidemos que, en síntesis, el articulo 89.3 TRLGCYU tiene por abusiva la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, de los gastos de tramitación y documentación que por ley o por naturaleza correspondan al empresario, de servicios accesorios no solicitados o que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad o separación. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos inherentes a la formalización del negocio, sino que hace recaer todos sobre el prestatario, repercusión total sobre el consumidor abusiva, STS 1 de junio de 2000.

En la actualidad, este es el criterio seguido unánimemente por las Audiencias Provinciales y corroborado en la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo 147/2.018, de 19 de julio (en igual sentido la sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de Julio de 2.018).

TERCERO.-Sentado lo anterior, esto es, declarada la nulidad de la cláusula, que se tiene por no puesta, su efecto es el reintegro de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la misma, y a tal efecto iniciaremos el análisis del recurso por los gastos de gestoría, gastos que la resolución recurrida impone por mitad a la entidad crediticia demandada.

A tal efecto, es cierto que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/200, de 23 de junio exige a la entidades de crédito que hagan constar en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria el derecho que le asiste al prestatario a decidir de mutuo acuerdo la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación y la entidad aseguradora, pero ello no sólo no excluye lo razonado sino que lo confirma en el sentido de que son gastos que, por lo menos en parte, deberían ser asumidos por el prestatario. Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que el consumidor no deba asumir parte de los gastos si interviene un gestor en la tramitación de determinados asuntos, unos en interés de ambos y otros en interés exclusivo del consumidor. Distinto sería el caso de si se demostrase que el gestor facturase de forma excesiva los servicios prestados por tener una especial relación con el empresario, lo que no es el caso ante la total ausencia de prueba a tal efecto.

Como la gestoría llevó a cabo su cometido, que como hemos visto redundó en beneficio de las dos partes ahora litigantes, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales ante la falta de normativa específica; razón por la que en este extremo se ha confirmar la sentencia. En este sentido se ha pronunciado el Acuerdo del Pleno de esta Audiencia de 4 de Junio de 2.018 sobre unificación de criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamo hipotecario respecto a los gastos de gestoría.

CUARTO.En cuanto a los gastos de notaría, la sentencia impugnada también impone su abono en su mitad a la entidad prestamista .Cierto es que el préstamo hipotecario se formaliza en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 23 de diciembre del 2.015 realiza una serie de valoraciones en la que indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo.

Como ya adelantamos resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. Aparte que es máxime de experiencia que la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con intereses más bajos y su devolución en plazos más largos.

Como de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública.

Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LECIVIL), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCLegislación citada y 2.2 LHLegislación citada ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LECLegislación citada); su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil Legislación citada, a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal Legislación citada). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016: ' Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral ' (Fto. Dcho. 5, pfo cuarto).

En idéntico sentido se ha pronunciado el Acuerdo del Pleno de esta Audiencia de 4 de Junio de 2.018 sobre unificación de criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamo hipotecarios respecto a los gatos de notaría, no sin ignorar que aun siendo esta la postura mayoritaria seguida en la llamada jurisprudencia menor otras Audiencias sostienen que deben ser sufragados exclusivamente por el prestamista como la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. En definitiva el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.Otro concepto controvertido son los gastos de tasación del inmueblehipotecado, respecto de los que la sentencia combatida no estima acreditado el abono por los demandantes de los correspondientes gastos de tasación, siendo de respetar en esta alzada el razonado y motivado criterio expresado en el apartado quinto del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que ha de darse aquí por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Respecto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentadosque los demandantes consideran han de sufragarlos la parte prestataria.

La Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), dice en su art. 7.1.B que es hecho imponible la constituciónLegislación citada de derechos reales y préstamos y el art. 8 que está obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en la constituciónLegislación citada de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (c) y en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario (d). En el art. 15.1 se establece que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

La aparente antinomia entre los apartados cLegislación citada y d del art. 8, pues el primero señala como obligado en la constituciónLegislación citada de derechos reales aquél a cuyo favor se realice este acto y el apartado d) al prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, se resuelve cuando el art. 15.1 dice que la constituciónLegislación citada de hipoteca en garantía de un préstamo tributará por el concepto de préstamo exclusivamente.

Hasta las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ya citadas, no era uniforme el criterio mantenido a este respecto en la llamada jurisprudencia menor.

Algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han venido sosteniendo que la consecuencia de la nulidad de la cláusula de imposición a los prestatarios de la totalidad de gastos e impuestos es que debe asumir el pago de los tributos el banco prestamista ( SAP Álava de 1 de Septiembre de 2016 , SAP Córdoba de 20 de Julio de 2.015 , SAP Cáceres de 13 de Septiembre de 2017 ; SAP Palencia de 6 de noviembre de 2017Jurisprudencia citada, SAP de Ávila de 2 noviembre 2017 ).

Otras han entendido que debe cargar con el pago el prestatario, atendiendo a la legislación tributaria y al criterio de la Sala de lo Contencioso del TS (SAP Logroño de 31 de octubre de 2017; SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017, SAP Santander, Sección 4, de 8 de noviembre de 2017, SAP Asturias, Sección 6, de 10 de noviembre de 2017; SAP Coruña de 8 noviembre 2017; SAP Baleares, Sección 5, de 9 noviembre 17, entre otras)

Sin embargo, las dos SSTS, Sala Civil, núms. 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 han zanjado la cuestión; se remiten a la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que viene resolviendo la cuestión acerca de quien es el sujeto pasivo del impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001, 20 de enero de 2004; 14 de mayo de 2004; 20 de enero de 2006; 27 de marzo de 2006; 20 de junio de 2006; 31 de octubre de 2006; 6 de mayo de 2015; y 22 de noviembre de 2017). En estas sentencias se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJDLegislación citada. (últimamente se ha venido a ratificar dicho criterio jurisprudencial por las cinco SS.TS de 23 de Enero de 2.019 , las que también precisan que 'A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna').

En base a ello, tanto por razones de seguridad jurídica como para posibilitar la efectividad de la función complementadora del ordenamiento jurídico que atribuye al Tribunal Supremo el artículo 1.6 del Código Civil, no cabe la devolución pretendida, lo que nos lleva a rechazar en ese punto el recurso de apelación. Legislación citada El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.En cuanto a la impugnación de la sentencia deducida por la entidad crediticia ha de señalarse la desestimación de la misma articulada respecto de la fecha de devengo de los intereses legales de las cantidades objeto de reintegro a su cargo, por cuanto la adecuada funcionalidad y hermeneútica del artículo 1.303 del Código Civil obliga a retrotraer dicha fecha desde que se operaron unos pagos impuestos de manera abusiva por la prestamista, la que no puede verse beneficiada en el presente concepto.

SEPTIMO.En materia de costas de la instancia la estimación parcial de la demanda que se deriva de la presente sentencia justifica el pronunciamiento en costas llevado a cabo en la sentencia combatida. Respecto de las costas de la alzada y dada la desestimación tanto del recurso como de la impugnación de la sentencia, ha de conllevar a la imposición a cada parte de las originadas como consecuencia de su pretensión impugnativa, todo ello conforme a los artículos 398 en relación con el 394 de la LECivil.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de los demandantes D. Arturo y Dª. Brigida, y la impugnación articulada por Banco Castilla La Mancha, S.A., ambas contra la sentencia dictada con fecha 5 de Octubre de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de los de Ciudad Real, en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 827/2.017, debemos confirmar y confirmamos la misma íntegramente, y todo ello con la imposición a cada parte de las costas originadas en esta alzada como consecuencia de su respectiva pretensión impugnativa, aquí desestimada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.