Sentencia CIVIL Nº 331/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 5, Rec 1160/2018 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

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FAX: 935549565

E-MAIL: mercantil5.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188009989

Concurso abreviado 1160/2018-Sección sexta: calificación del concurso 1160/2018 6

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 1 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Concepto:

Parte concursada:BCN 33 GRUP NASS, S.L.

Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo

Abogado: RAFAEL ROCA GARCÍA

Administrador Concursal: Roque

SENTENCIA Nº 331/2021

Magistrado: Florencio Molina Lopez

Barcelona, 23 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto se acordó la apertura de la sección 6ª de calificación y se mandó conceder el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable. Transcurrido dicho plazo sin haberse personado ningún acreedor, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 2 de julio de 2019 por el cual solicita la declaración de concurso como culpable. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió a la petición del administrador concursal mediante escrito de 20 de diciembre de 2019.

SEGUNDO.-Finalmente, se dio traslado a la concursada y resto de partes afectadas, no compareciendo la parte afectada Torcuato, siendo declarara en rebeldía.

TERCERO.-Siendo la única prueba admitida la documental quedó visto para resolver en la fecha del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Causas de culpabilidad alegadas

La administración concursal versa su informe de culpabilidad en las causas previstas en los arts. 164.2.1 LC y 165 LC. En concreto, sobre la base de los siguientes apartados:

1º.- Falta de llevanza de la contabilidad e irregularidades contables relevantes

2º.- Falta de colaboración con la A.C.

Conforme el art. 171.2 LC, ante la falta de oposición de la persona afectada por la calificación y del concursado, el juez ha de dictar sentencia sobre la calificación del concurso únicamente sobre la base de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general

El artículo 164.1 de la Ley Concursal, tras la nueva redacción dada por la ley 38/2011, dispone lo siguiente: ' 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:

1.- 'Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará 'iuris et de iure' (sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.

En cuanto al Art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir 'iuris tantum' (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en sus recientes sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el Art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.

Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 ' en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: ' En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal'.

Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.

TERCERO. 164.2.1 LC Incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad e Irregularidades contables relevantes

Dispone el Art. 164.2.1 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó 'que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que 'la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.'

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007).

En el presente caso, queda probada la ausente y deficitaria documentación aportada a la administración concursal por parte de la persona afectada (no se dice qué software era el empleado, por ejemplo, para la contabilidad; no se aporta la contabilidad actualizada; etc).

Por tanto, lo expuesto supone, en esencia, un incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad que le impone el art. 28 y 34.1 Coco y arts. 253 y 254 LSC al administrador social. En este mismo sentido se pronuncia, la SAP de Madrid, sección 28ª, de 24 de septiembre de 2007. Así, los libros de llevanza obligatoria son el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria formando tales documentos una unidad, debiendo ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad no siendo suficiente la llevanza de unos si y otros no. La razón de ser es que a través de la contabilidad, tanto el administrador, como los socios, como los terceros puedan saber cuál es la situación económica y financiera en la que se encuentra una compañía que opera en el tráfico económico y tomar decisiones respecto de la misma.

En su caso, correspondía a la concursada, por un principio de mayor facilidad probatoria, aportar los documentos pertinentes a fin de acreditar que sí que llevaba los libros contables de llevanza obligatoria y que le permitía conocer la marcha de la sociedad. No siendo así, se tiene por acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada, debiendo calificarse necesariamente el concurso como culpable, al presumirse iuris et de iure que medió dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

CUARTO. Artículo 165.2 LC . Falta de colaboración del administrador

El citado precepto dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

Se contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores. Las SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), llegan a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el ' de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica'.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

En nuestro caso, queda acreditado que el administrador social Sr. Torcuato, pese a los requerimientos efectuados por la administración concursal, no aportó documentación que le fue solicitada (véase págs. 18 a 22 del informe de la administración concursal). Ello per seya desencadena la concurrencia de la causa de culpabilidad en este caso, sin necesidad de un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

QUINTO.Personas afectadas por la calificación.

Dispone el Art. 172.2.1 LC que podrán ser declaradas 'personas afectadas' por la calificación del concurso ' los administradores de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas fuere administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

Tal como sostiene la administración concursal, las personas afectadas por la presente calificación culpable son Torcuato, por su condición de administrador de la empresa, lo que les permitía tener un control directo de ésta, siendo por ello responsable de todas y cada una de las causas de culpabilidad antes relacionadas.

SEXTO.Calificación culpable y consecuencias

Por lo expuesto, debe calificarse el concurso de BCN 33 GRUP NASS S.L.como culpable al concurrir las causas de culpabilidad previstas en el art. 165.2 (falta de colaboración) y 164.1.2º LC (falta de llevanza de contabilidad e irregularidades contables relevantes), siendo personas afectadas por dicha calificación Torcuato, por su condición de administrador único.

Habida cuenta la gravedad de los hechos imputados, es por lo que procede imponerle a Torcuato la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 4 años.

Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personadas afectadas por la calificación pudieran tener como acreedores concursales o de la masa, devolviendo los bienes o derechos que, en su caso, hayan obtenido del patrimonio de la concursada o hayan recibido de la masa activa.

SÉPTIMO.Responsabilidad concursal

Dispone el Art. 172 bis LC '(...) el juez podrá acordar a todos o alguno de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieren sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

(...) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso'.

En el presente caso, no se solicita esta responsabilidad concursal.

OCTAVO.Costas

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte demandada, al pago de las costas causadas.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de BCN 33 GRUP NASS S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Torcuato.

3º) Inhabilitar a Torcuato para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 4 años.

4º) Privar a Torcuato de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condeno en costas a las partes demandadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.