Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 392/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00332/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 392/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a siete de septiembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 392 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008, complementada por auto de 23 de febrero de 2009, en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 258/2007, en el que son parte, como apelante, DOÑA Lorena , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, y dirigida por el abogado don Miguel- Marcelo Fernández Colín; y como apelada, DOÑA Beatriz , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , representada por el procurador don Rafael Tovar de Castro, y dirigida por el abogado don Arsenio Cristóbal Fernández-Portal; versando la apelación sobre impugnación del cuaderno presentado por el contador dirimente en el juicio voluntario de testamentaría tramitado ante el mismo Juzgado bajo el número 279/2000.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , complementada por Auto de 23 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva quedaría redactada en los siguientes términos: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Tovar de Castro en nombre y representación de doña Beatriz contra doña Lorena , y estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Guimaraens en nombre y representación de doña Lorena contra doña Beatriz y en consecuencia: Se corrigen las operaciones particionales del contador dirimente en los siguientes extremos:

1º.- No procede liquidar la primera sociedad de gananciales del causante, el cuadro de la pintora María Cagiao tiene carácter privativo, el vehículo turismo del matrimonio debe valorarse en 1 200 000 pesetas, por lo tanto, deben corregirse dichas operaciones, en el sentido de respetar el acuerdo de las partes.

2º.- La condición de privativo del piso NUM001 NUM002 . de la casa nº NUM000 de la CALLE000 con sus anexos de la plaza de garaje y trastero, y consiguientemente una deuda con la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 1 335 315 pesetas.

3º.- No procede crédito de la viuda del causante contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la indemnización por despido.

4º.- Del legado de la viuda, debe descontarse el ajuar y mobiliario del que fue domicilio conyugal, en el sentido de no computárselo en su haber. Debe añadirse la plena propiedad del tercio de libre disposición, en lo que exceda del legado anterior, calculando la cantidad al tipo del 16%.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Lorena , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Beatriz escrito de oposición. Con oficio de fecha 17 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 19 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 392/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez en nombre y representación de doña Lorena , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Rafael Tovar de Castro, en nombre y representación de doña Beatriz , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de julio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- En fecha que no consta en las actuaciones contrajeron matrimonio don Serafin y doña Margarita .

2º.- Este matrimonio tuvieron dos hijos: doña Beatriz y don David .

3º.- El 28 de mayo de 1975 falleció doña Margarita .

4º.- El 23 de julio de 1979 don David contrajo segundas nupcias con doña Lorena , no habiendo tenido descendencia.

5º.- El 30 de diciembre de 1999 falleció en La Coruña don Serafin , rigiéndose su sucesión por el testamento notarial abierto otorgado el 26 de enero de 1996, en el que declaró que «Estuvo casado en primeras nupcias con doña Margarita , de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados: David y Beatriz .- Actualmente está casado en segundas nupcias con doña Lorena , no teniendo sucesión de este matrimonio», con las siguientes cláusulas:

«Primera.- Lega a su esposa doña Lorena :

1) El usufructo vitalicio del piso en que actualmente viven ambos (sito en la calle Salvador de Madariaga de esta ciudad) y que deja reseñado en la comparecencia, con todo lo que se encuentre dentro de él, facultándola para tomar posesión por sí misma del legado, el cual se aplicará en primer término a su cuota legal, y en el exceso si lo hubiere, al tercio de libre disposición.

2) Y la plena propiedad del tercio de libre disposición, en lo que exceda en su caso, del legado anterior.

Segunda.- Instituye herederos por partes iguales a sus dos referidos hijos don David y doña Beatriz ...».

6º.- El 15 de mayo de 2000 los hermanos don David y doña Beatriz promovieron juicio voluntario de testamentaría, a entender con doña Lorena , solicitud que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad, que la registró bajo el número 279/2000 .

7º.- El 29 de marzo de 2004, durante la tramitación de la testamentaría en la instancia, falleció don Serafin , sin haber otorgado testamento, habiendo sido declarada su heredera universal su hermana doña Beatriz .

8º.- En lo que afecta a las cuestiones planteadas en el recurso, debe significarse que, una vez admitida a trámite la solicitud inicial, se convocó a las partes a comparecencia para la formación de inventario:

a) Los promoventes, entre otros bienes, incluyeron:

1) La vivienda sita en la calle Salvador de Madariaga, como bien privativo del causante.

2) Hicieron constar que el causante, al contraer segundas nupcias, era propietario de una vivienda en la calle Rafael Dieste, de esta ciudad.

b) La representación de la viuda, doña Lorena incluyó:

1) La vivienda de la calle Salvador de Madariaga, pero como bien ganancial.

9º.- En el cuaderno particional confeccionado por el contador designado a instancia de los promoventes se incluyó:

a) La vivienda de la calle Salvador de Madariaga como bien privativo del causante.

b) El importe actualizado de lo obtenido por la venta de la vivienda de la calle Rafael Dieste.

c) En el pasivo se hacía figurar el importe actualizado de las cantidades abonadas por la sociedad de gananciales que el difunto constituyó con doña Lorena .

d) Se valora el usufructo conforme a las reglas previstas en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por lo que teniendo en consideración la edad de doña Lorena , se valoraba en el 16% del valor de la vivienda.

10º.- En el cuaderno presentado por el contador partidor designado por doña Lorena , se hacían las siguientes menciones:

a) La vivienda de la CALLE000 se incluye como bien ganancial.

b) No se reconoce cantidad alguna por la venta de la vivienda de la calle Rafael Dieste.

c) Se incluye como partida del pasivo la indemnización que doña Lorena percibió en concepto de despido improcedente, según sentencia de 30 de octubre de 1982, por importe de 2.297.430 pesetas.

d) Valora el usufructo en el 15% del valor de la propiedad.

11º.- El contador partidor dirimente, en lo que afecta a esta apelación, en su cuaderno dictaminó:

a) La vivienda de la calle Salvador de Madariaga lo considera ganancial del segundo matrimonio; pero reconoce como deuda a favor de la sociedad de gananciales del primer matrimonio el importe abonado en su día por doña Margarita para inscribirse en la cooperativa de viviendas; y como deuda de la sociedad para con el causante lo abonado por éste antes de contraer matrimonio con doña Lorena .

b) Reconoce como deuda a favor del causante el importe actualizado por la venta de la vivienda de la calle Rafael Dieste.

c) Igualmente se reconoce la deuda de la sociedad para con doña Lorena por el importe actualizado de lo percibido en concepto de indemnización por despido improcedente.

d) Valora el usufructo en el 10% del valor de la propiedad.

12º.- Formulada oposición por ambas partes, y celebrada la junta sin que hubiese avenencia en las pretensiones, ambas partes dedujeron demanda en juicio declarativo, dando origen al incidente que ahora se revisa. Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia cuya parte dispositiva se recoge en el primer antecedente fáctico, estimando parcialmente ambas demandadas. Contra dicha resolución se alza la representación de doña Lorena .

TERCERO.- El primer motivo del recurso versa sobre la vivienda de la calle Salvador de Madariaga de esta ciudad, postulando la apelante que debe considerarse como bien ganancial del segundo matrimonio de don Serafin . Se expone que el 15 de enero de 1981 se otorgó el contrato privado entre la «Cooperativa de Viviendas "Rías Altas"» y don Serafin , que la "compró" en estado de casado con doña Lorena , pactándose que la cooperativa se reservaba el dominio del inmueble mientras no se verificase el otorgamiento de la escritura pública; en ese momento se cedió el uso de la vivienda, pasando el matrimonio a habitarla; el 16 de mayo de 1981 se otorgó la escritura pública de "compraventa", inscribiéndose en el Registro de la Propiedad a nombre de ambos cónyuges; que el pago del precio de la compraventa se hizo con dinero ganancial, siendo las cantidades entregadas con anterioridad aportaciones sociales a la cooperativa; que la vivienda, en virtud de la teoría del título y modo, se transmitió con el documento privado; que el carácter ganancial fue ratificado por don Serafin , y además rige la presunción de ganancialidad; siendo de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de septiembre de 2001 .

Para dilucidar la cuestión deben tenerse en consideración los siguientes hechos:

1º.- La vivienda sita en la calle Salvador de Madariaga de esta ciudad tiene como anejos inseparables y vinculados una plaza de garaje y un trastero. Fue promovida por la «Cooperativa de Viviendas "Rías Altas"», al amparo de la legislación sobre Viviendas de Protección Oficial (Texto refundido de la Ley de Viviendas de Protección Oficial aprobado por decretos 2131/1963 de 24 de julio y 3964/1964, de 3 de diciembre ; y reglamento de Viviendas de Protección Oficial aprobado por Decreto 2114/1968, de 24 de julio ), tramitado como expediente número C-VS-9007/1975, obteniendo la Cédula de Calificación Definitiva el 17 de noviembre de 1980.

2º.- La cooperativa estaba formada principalmente por personas vinculadas a la enseñanza (declaración testifical en el acto del juicio, que se ve corroborada por los listados parciales de cooperativistas aportados a las actuaciones). Esta era la condición que ostentaba la primera esposa de don Serafin , doña Margarita , quien el 28 de febrero de 1974 abonó la cuota de inscripción como cooperativista (página 53 de la testamentaría). Es decir, la primitiva cooperativista era doña Margarita . Al fallecimiento de ésta se subrogó su viudo, don Serafin .

3º.- Desde el 24 de noviembre de 1975 hasta el 7 de julio de 1979 (hasta que don Serafin contrajo segundas nupcias) se abonaron a la cooperativa un total de 2.746.694,75 pesetas (página 54 de la testamentaría).

4º.- Con posterioridad, don Serafin , ya casado con doña Lorena , pagó 1.416.190 pesetas (página 55 de la testamentaría), aunque en otros documentos figura 1.413.224 pesetas (certificación a la página 62).

5º.- En el último trimestre de 1978 ya se había adjudicado a don Serafin la vivienda concreta, como se deduce de las facturas obrantes a las páginas 185 y siguientes del tomo I del presente incidente, en las que consta que compró azulejos y baldosas, piezas sanitarias para los baños esa vivienda.

6º.- La vivienda fue habitada al poco tiempo de contraer segundo matrimonio, pasando a constituir su domicilio habitual, tal y como reconoció doña Lorena al ser interrogada en el acto del juicio, y se corrobora por el documento obrante a la página 159 del tomo I de este incidente.

7º.- El 15 de enero de 1981 la «Cooperativa de Viviendas "Rías Altas"» y don Serafin otorgaron contrato privado de "entrega de la posesión" de la vivienda adjudicada al cooperativista, si bien se reconoce que éste ya venía poseyéndola (último párrafo de la "manifestación" II), mencionándose en el documento que del precio total (3.859.694 pesetas) se había recibido con anterioridad 771.930 pesetas, quedando el resto pendiente de pago aplazado, reservándose la cooperativa el dominio hasta el total abono del precio hasta el pago de las cantidades pendientes de pago (páginas 105 y siguientes de la testamentaría).

8º.- El 1 de marzo de 1981 figuraban empadronados en ese domicilio el causante (don Serafin ), su segunda esposa (doña Lorena ) y la promovente (doña Beatriz ) (página 118 de la testamentaría).

9º.- El 16 de mayo de 1981 se otorgó escritura pública de compraventa, por la que la «Cooperativa de Viviendas "Rías Altas"» "vendió" a don Serafin , por el mencionado precio que se confiesa recibido, la vivienda adjudicada con sus anexos (páginas 109 y siguientes de la testamentaría).

10º.- Está inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de La Coruña, al libro NUM008 , folio NUM009 vuelto, finca NUM010 , con carácter presuntivamente ganancial (Obra nota simple a la página 32 de la testamentaría).

No es correcto afirmar que el contrato privado de 15 de enero de 1981 deba calificarse como compraventa. Tal y como se menciona, es un contrato de transmisión de la posesión, aunque se reconoce explícitamente que don Serafin ya venía poseyendo la vivienda con anterioridad. La cooperativa no "vende" la vivienda, sino que materializa formalmente el resultado del cooperativismo: transmitir al cooperativista la vivienda de la que fue adjudicatario. Don Serafin no compró la vivienda a la «Cooperativa de Viviendas "Rías Altas"». Él era cooperativista, y por lo tanto formaba parte de la promoción. Las cooperativas de viviendas se basan en la idea de que los cooperativistas son los propios promotores, con el fin de obtener una vivienda a precio más económico. El cooperativista hace aportaciones económicas a la cooperativa, tal y como se reflejan perfectamente en la ordenada documentación presentada: según la constructora certifica la obra, los cooperativistas abonan su cuota parte.

Tampoco afecta la reserva de dominio. Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo [Ts. 12 de julio de 1996 ( Aranzadi 5886), 3 de julio de 1996 (Ar. 5555), 23 de febrero de 1995 (Ar. 1701), 12 de marzo de 1993 (Ar. 1794), 19 de octubre de 1982 (Ar. 5563), 10 de diciembre de 1991 (Ar. 8926), 15 de marzo de 1934 (Ar. 462), entre otras muchas] que el pacto de reserva de dominio («pactum reservatti domini») en la compraventa, supone una derogación convencional del artículo 609 del Código Civil , en relación con los artículos 1.461 y concordantes del mismo Código . Actúa como un instrumento jurídico tendente a garantizar el pago de lo que se vende, pero no desvirtúa el contrato, ni permite que se lleguen a orientaciones que no se concilien con el dominio, aunque sea resoluble, el cual ya se transmitió al adquirente, integrando su patrimonio, si bien con restricciones dispositivas en tanto no pagara el precio total. El adquirente no se encuentra en situación de un simple poseedor de bienes ajenos, sino que es poseedor a título legítimo de dueño. Es una mera garantía del cobro del precio aplazado, que actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición del pleno dominio. La cláusula no afecta a la perfección del contrato, que tiene lugar de forma plena y vinculante, si bien su conclusión definitiva se produce cuando el precio resulta totalmente desembolsado. Es una mera garantía, que permite la "reipersecutoriedad" por parte del vendedor, para resarcirse en caso de impago. En caso de impago de los plazos pactados, la acción a ejercitar no es la reivindicatoria, por cuanto no puede sin más solicitar que se le devuelva el objeto vendido. Podrá, conforme establece el artículo 1124 del Código Civil con carácter general para los supuestos de incumplimiento de contratos sinalagmáticos, bien instar el cumplimiento del contrato (que se le pague el precio pendiente); bien resolverlo.

El Sr. Registrador se limitó a inscribir la escritura de compraventa, con carácter "presuntivamente ganancial", dado el estado civil de don Serafin en el momento de otorgarse. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria atribuye al titular inscrito una presunción de dominio, pero se trata de una presunción «iuris tantum», y que, por lo tanto, puede ser desvirtuada por la prueba en sentido distinto de la contraparte [Ts. 23 de julio de 2010 (Roj: STS 4217/2010 ), 5 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7013/2007 ) y 31 de mayo de 2006 (Roj: STS 3358/2006 ), entre otras].

La cuestión realmente estriba en cuándo se convirtió don Serafin en propietario de la vivienda. Para saber si la vivienda en sí debe considerarse privativa o ganancial debe atenderse al momento en que se tramite la vivienda como entidad física.

No es un supuesto de compra de una vivienda con precio aplazado, porque la vivienda no existía cuando se inician los pagos. Primero doña Margarita , y después don Serafin , no eran propietarios de una vivienda por el mero hecho de ser cooperativistas. Esta cualidad, unido a estar al corriente en sus obligaciones para con la cooperativa, les genera un derecho a obtener, cuando esté acabada, una vivienda por sorteo de entre las de la clase o tipo elegido. La naturaleza jurídica se asemeja más a la venta de cosa futura o venta sobre plano. Como recuerdan las sentencias de 7 de diciembre de 2006 (Ar. 9887), 22 de septiembre de 2005 (Ar. 8795), 25 de marzo de 2004 (Ar. 2067), 9 de noviembre de 1993 (Ar. 8974), 22 de marzo de 1993 (Ar. 2529), 1 de julio de 1992 (Ar. 6498 ), entre otras muchas, el objeto del contrato, partiendo de la existencia de un solar y un proyecto arquitectónico, es un espacio privativo en el edificio a construir, con unas características determinadas, y pendiente de su configuración definitiva exterior, una vez se llevase a cabo la edificación. La existencia real del objeto a entregar por el vendedor estaba condicionada a la construcción. Actuación edificatoria que, en el momento de perfeccionarse el contrato, se da como un hecho futuro cierto y no incierto o posible. No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza («venditio spei»), sino de un futurible proyectado, previsto y concretado, pendiente únicamente de ejecución material («emptio rei speratae»), es la adquisición de una vivienda o local comercial en proyecto de construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación, y en la que el vendedor, una vez que la ha terminado, asume la obligación de entregarla al comprador, quien deberá pagar el precio pactado. Lo que genera en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad física. Pero con la particularidad de que se trata de una vivienda promocionada por los propios cooperativistas.

El mero hecho de ser cooperativistas no genera más que unos derechos limitados, no la propiedad de la vivienda en su día resultante; por cuanto pueden perder la condición de cooperativistas; no llevarse a término la edificación, etcétera.

CUARTO.- Es pues acertada la invocación del apelante al título y modo de la transmisión de la propiedad de la vivienda. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial [Ts. 16 de julio de 2010 (Roj: STS 4294/2010 ), 13 de noviembre de 2009 (Ar. 102 de 2010), 6 de julio de 2009 (Ar. 4453) y 12 de noviembre de 2007 (Ar. 8107) entre otras muchas], a tenor de lo establecido en el artículo 609 del Código Civil , la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. En nuestro Derecho sigue plenamente vigente la teoría del título y el modo. Por medio de un contrato (título) se adquiere el derecho (de obligación) a que le sea entregada una cosa, pero no se adquiere el derecho sobre la cosa misma (derecho real, poder directo y exclusivo sobre ella) hasta la entrega o tradición (modo). El título es el acto por el que se establece la voluntad de enajenación del derecho. El modo es el acto por el que se realiza efectivamente la enajenación por el transmitente y la correspondiente adquisición por el adquirente. Es decir, nuestro Derecho mantiene la teoría del título y el modo, con el sistema de tradición (modo) basada en el negocio jurídico precedente (título) como tradición causal.

El contrato más la tradición, permite que diversos contratos puedan servir como causa para dicha transmisión. Al ser el nuestro un sistema causalista, no puede ocurrir que el simple traspaso de la posesión produzca el efecto transmisivo de la propiedad. El contrato que sirve de causa para la adquisición puede ser típico o atípico, pero debe existir y ser apto el efecto que se pretende, de modo que hay que demostrar en el correspondiente procedimiento que concurrió el título apto para que la transmisión se produjera.

El derecho español aplica la regla tradicional, de acuerdo con la que la «nuda traditio» no transfiere el dominio, porque requiere una causa, en un complejo conjunto de actos, de modo que puede haber existido tradición y no obstante ello, no haber título, o bien puede existir el título y no haberse transmitido la propiedad porque aun no se ha producido la tradición o el traspaso posesorio, o bien porque éste no sea apto para transmitir la propiedad. A la posesión puede accederse por diversos títulos, de acuerdo con el artículo 438 del Código Civil , pero la adquisición de la posesión no comporta per se la de la propiedad.

En consonancia con lo anterior, el artículo 1095 dispone que el acreedor «no adquirirá derecho real» sobre la cosa «hasta que le haya sido entregada». Es más, algunas veces el traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad; pero sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título.

Para que se produzca la adquisición de la propiedad, el Código Civil admite algunos sistemas no materiales de traspaso posesorio, tal como se establece en los arts. 438 y 1462, 163 y 1464 Código Civil. Se cumple así la exigencia del artículo 1462 del Código Civil , que la cosa «se ponga en poder y posesión del comprador».

«Traditio» en la que además debe concurrir la efectiva voluntad del transmitente de entregar esa posesión, y del recipiente de adquirirla. Tienen que coincidir ambas voluntades, convirtiéndose así en «tradens» y «accipiens».

QUINTO.- Es por ello que debe situarse el momento en que la cooperativa entregó la posesión de la vivienda a don Serafin , cuándo debe considerarse que don Serafin devino propietario, por concurrencia de título y modo. O, como afirma la sentencia de 3 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6785/2006 ), aplicando el artículo 1396.1º del Código Civil anterior a la reforma del 1981 , si la vivienda fue un bien de los que don Serafin aportó al matrimonio como de su pertenencia, por lo que se trataría de un bien privativo, ya que no hay especialidad alguna para el que se trate de vivienda conyugal; o, por el contrario, si cuando se contrajeron nupcias don Serafin aún no era propietario del piso, sino que se deviene propietario constante segundo matrimonio.

Las sentencias de 22 de febrero de 2005 (Roj: STS 1110/2005 ), 14 de marzo de 2003 (Roj: STS 1734/2003 ), 29 de diciembre de 1995 (Roj: STS 6758/1995 ), todas ellas referidas a tercerías de dominio, reiterando que ha de mantenerse la doctrina de que la tradición, como modo que unido al título determina la adquisición de la propiedad equivale a una puesta a disposición mediante la cual quede el piso, como se desprende del artículo 1462 del Código Civil , bajo el poder y posesión del adquirente, de modo que sea éste ya quien libremente pueda decidir, consideran transmitida la propiedad pese a que no se otorgó aún la escritura pública, porque el cooperativista estaba al corriente en sus pagos, se le había entregado un documento privado de adjudicación, pendiente de obtenerse la cédula de calificación definitiva del Ministerio de la Vivienda para escriturar, se había constituido la comunidad de propietarios, etcétera. La sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7174/2007 ) también sitúa los efectos traslativos del dominio sobre la vivienda en la adjudicación formal. La entrega de la cosa vendida comporta la efectiva transferencia de la posesión al comprador.

En este caso, el título de propiedad sería la adjudicación de la vivienda, unida a la entrega efectiva de la posesión con ánimo exclusivo, no la mera tolerancia en que se visite la vivienda, se realicen mejoras, o se contraten obras de adaptación. Es decir, cuando quedó bajo el poder del adquirente conforme al artículo 1462 del Código Civil [Ts. 22 de febrero de 2005 (Roj: STS 1110/2005 ), 14 de marzo de 2003 (Roj: STS 1734/2003 ), 29 de diciembre de 1995 (Roj: STS 6758/1995 )].

Pese a lo manifestado por los apelados, los datos fácticos no demuestran que antes del 23 de julio de 1979 se hubiese transmitido a don Serafin la posesión real de la vivienda, sino una mera expectativa de que esa era la vivienda que le había tocado en el sorteo; pero aún estaba en construcción. Es cierto que en el último trimestre de 1978, como se dijo, el causante había modificado partidas de recubrimientos de los cuartos húmedos (optando por piezas de mejor calidad). Pero este hecho no puede considerarse, aisladamente, como acreditativo de una entrega de la posesión. Son mejoras u obras normales cuando se compra en edificación. Prueba de que la vivienda no estaba acabada es que los boletines de enganche, así como los entronques de agua y luz no están disponibles hasta el 17 de septiembre de 1979 (página 149 del tomo I del presente incidente); y la primera vez que don Serafin hace figurar esa vivienda como su domicilio es el 15 de noviembre de 1979 (página 159 del mismo tomo). Lo que indica que la entrega de la posesión, como acto material, no se realizó hasta después de contraer matrimonio. E incluso, la entrega formal debería datarse al documento privado de enero de 1981.

SEXTO.- Consecuencia de lo anterior es que la vivienda debe considerarse ganancial. Pero sí existe una deuda a favor del causante por sus aportaciones económicas anteriores al matrimonio.

Las aportaciones que un cooperativista hace a la cooperativa de viviendas tienen que único destino el conseguir a cambio una vivienda. Por lo que las cantidades abonadas por este concepto forman parte de la contraprestación para obtener el bien inmueble. Es un desembolso necesario para llegar al fin propuesto. Por lo que debe considerarse como deuda de la sociedad las cantidades que don Serafin abonó antes de contraer matrimonio, debidamente actualizadas.

Cantidad que no son las 771.939 pesetas que se mencionan en el documento privado de cesión de enero de 1981. El carácter formal del documento es el que justifica que las cuantías en él plasmadas no se correspondan con las cantidades realmente entregadas. Al estar sometido a la legislación sobre Viviendas de Protección Oficial, se recoge como pagado el límite máximo autorizado como adelanto; pero la realidad es que don Serafin había pagado mucho más. Incluso posteriormente se llegó a solicitar autorización para que los propietarios amortizasen el 100% del precio supuestamente pendiente de abono, cuando (como es lógico en una edificación en cooperativa) los cooperativistas ya había pagado la totalidad del coste de la construcción. Por lo que la sociedad de gananciales adeuda a don Serafin un crédito por los 2.746.694,75 de pesetas, debidamente actualizado.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso plantea que la indemnización laboral percibida por doña Lorena , con motivo de su despido improcedente, debe considerarse como bien privativo, por lo que al haberse integrado en el haber de la sociedad de gananciales, existe una deuda de ésta para con ella por el valor actualizado. Motivo que, a su vez se subdivide en varios.

La situación fáctica de la que debe partirse es que el 30 de octubre de 1982 la entonces denominada Magistratura de Trabajo número 3 de La Coruña dictó sentencia en el expediente por despido número 1651/1982 , declarando improcedente el despido de doña Lorena , con la opción entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle en 2.297.430 pesetas. Al parecer la empresa, para la que venía trabajando desde el 1 de enero de 1951, optó por la indemnización. El dinero percibido se dice que fue ingresado en una cuenta bancaria a nombre de ambos cónyuges (páginas 162 y siguientes de la testamentaría).

La primera cuestión que expone la apelante es una supuesta incongruencia de la sentencia, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por alteración de la «causa petendi». Se argumenta que en la demanda doña Beatriz planteaba su rechazo a la inclusión del crédito de la viuda por este concepto «porque no consta que es indemnización se haya aportado al acervo común del matrimonio»; pero la sentencia de instancia, reconociendo que ambas partes están de acuerdo en que la indemnización tiene carácter privativo, conforme a la doctrina sustentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 , atribuye a la indemnización el carácter ganancial.

El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular en la congruencia de las sentencias, establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi», son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 9 de diciembre de 2004 (Ar. 8120), 15 de julio de 2004 (Ar. 4690), 15 de junio de 2004 (Ar. 3842), 12 de julio de 2003 (Ar. 5834), 15 de noviembre de 2001 (Ar. 9457), 3 de mayo de 2000 (Ar. 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum». La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal [Ts. 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [Ts. 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

Es decir, la actora rechaza la inclusión, en el pasivo de la sociedad, de un crédito a favor de doña Lorena por el concepto de la indemnización laboral; y lo que pide es que se excluya esa partida. Eso es lo pedido, y eso es lo concedido. La conformidad de las partes sobre que un bien tiene carácter privativo no vincula al Juzgado cuando objetivamente es un bien ganancial, pues existe un error en la calificación jurídica. Se parte de una afirmación jurídica errónea, que se corrige.

OCTAVO.- Como segundo submotivo se plantea la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de mayo de 2008 .

La primera cuestión que cabría plantear es la posibilidad de que un contador incluya en su cuaderno un bien que no figuraba en el inventario. La diligencia de inventario tiene una finalidad concreta. Y en dicho acto la apelante no incluyó su derecho de crédito, por lo que en puridad no podía añadirlo posteriormente. No obstante, como la apelada no lo cuestiona, no procede ahora rechazarlo.

La segunda es que, como admite implícitamente la sentencia apelada, sí debe considerarse acreditado que el importe de la indemnización se ingresó en una cuenta bancaria abierta a nombre de ambos cónyuges.

La tercera es que la doctrina jurisprudencial clásica, para determinar si una pensión por jubilación o incapacidad, o una indemnización laboral por despido improcedente debe tener o no la consideración de bien ganancial está resumida en la sentencia del Tribunal Supremo 26 de junio de 2007 (Ar. 3448 ), reiterando la doctrina contenida en las sentencias de la misma Sala de 29 de junio de 2005 (Ar. 4947), 20 de diciembre de 2003 (Ar. 9199), 22 de diciembre de 1999 (Ar. 9141), 25 de marzo de 1988 (Ar. 2430 ), y posteriormente reafirmada en las sentencias de 18 de junio de 2008 (Ar. 3224), 28 de mayo de 2008 (Ar. 4159) y 18 de marzo de 2008 (Ar. 2941 ), en las que se recuerda que para dicha determinación deben tenerse presentes dos aspectos:

1º.- La fecha de percepción de estos ingresos:

a) Si se adquieren durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tienen la consideración de bienes gananciales (artículo 1347.1º del Código Civil ).

b) Si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, esas cantidades se considerarán bienes privativos de quien los percibe.

2º.- Conceptualmente debe distinguirse entre:

a) El derecho a cobrar estas prestaciones, que en sí mismo considerado es un componente de los derechos de la personalidad. Y como tales intransmisibles, por lo que nunca serán bienes gananciales. La capacidad laboral, o el derecho al empleo, es un derecho integrado en la personalidad del trabajador (artículo 1346.5º del Código Civil ).

b) Las consecuencias, frutos, sueldos, salarios, percepciones dinerarias o productos del trabajo de uno de los cónyuges, es decir, el rendimiento económico del trabajo, que el Código Civil (artículo 1347-1º ) incluye entre los bienes gananciales, y en tal concepto estas ganancias no son bienes inherentes a la persona.

En tal sentido, se venía afirmando desde antiguo que no tiene la consideración de bien inherente a la personalidad las indemnizaciones que proceden de la relación de trabajo y se generaron al amparo de la misma, de modo que no tendría explicación si se prescinde de tal relación laboral, y toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial basado en su derecho al trabajo, derecho personalísimo, pero que no se confunde con éste por ser una consecuencia económica y pecuniaria que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador, y, por consiguiente, ingresado en el patrimonio conyugal, integrado al disolverse la sociedad de gananciales parte de estos bienes a liquidar y repartir entre ambos cónyuges o sus herederos. Al no tener la indemnización discutida su fundamentación en un resarcimiento de daños, no puede acogerse al número 6º del artículo 1346 del Código Civil , referido como su texto indica «a los daños inferidos a la persona» de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. Igual acontece con las prestaciones por jubilación anticipada y subvenciones similares. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales.

No obstante lo anterior, la precedente doctrina jurisprudencial ha sido matizada a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (Ar. 2941 ), seguida posteriormente por la de 28 de mayo de 2008 (Ar. 4159), en el sentido de que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato laboral por parte del empresario; por lo que debe tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato laboral, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. Pero cuando el trabajo perdido por un despido improcedente, causa que originaria de la indemnización, tuvo su inicio con anterioridad a contraer nupcias, debe tenerse determinarse el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio, cuya aplicación nos dará la cantidad que deba considerarse como ganancial; «así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el período de tiempo trabajado vigente la sociedad. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10, 1ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre , de medidas en materia de la seguridad social». Podría argumentarse que las indemnizaciones por despido tienen un límite máximo (artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ), por lo que a partir de determinado número de años trabajados no se incrementa el tope máximo de mensualidades salariales a percibir; pero debe tenerse en consideración que sí se actualizan las bases salariales sobre las que se aplica.

En síntesis: de los 2.297.430 de pesetas que recibió doña Lorena como indemnización, debe considerarse privativo, y por lo tanto la sociedad debe devolver su valor actualizado, la cantidad de 2.055.268 pesetas.

NOVENO.- El siguiente motivo tiende a impugnar que se haya establecido como deuda de la sociedad de gananciales el importe actualizado que don Serafin obtuvo por la venta de una vivienda privativa sita en la calle Rafael Dieste de esta ciudad. El fundamento del recurso radica en que no se acreditó que ese dinero se invirtiese en bienes gananciales, pudiendo haberse gastado.

Son hechos admitidos que don Serafin era propietario de una vivienda en la calle Rafael Dieste, con carácter privativo, por haberla adquirido, en estado de viudo, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 6 de noviembre de 1975. Vivienda que se vendió el 26 de febrero de 1981 a medio de documento privado (página 51 de la testamentaría), por el precio de 3.050.000 pesetas, entregándole en dicho acto un cheque por importe de un millón de pesetas, y el resto se abonaría a medio de entregas mensuales, no inferiores a veinte mil pesetas cada una, durante un período de cuatro años. Una vez pagada la totalidad del precio se otorgaría la escritura pública. El 26 de marzo de 1985 se otorgó la escritura pública, haciendo figurar un precio de 1.600.000 pesetas, confesadas recibidas (páginas 56 y siguientes de la testamentaría).

Bien esté el importe ingresado en una de las cuentas bancarias, bien se emplease en pagar parte de la vivienda de la calle Salvador de Madariaga, bien se usase para gastos ordinarios de la familia, el importe obtenido, como privativo, debe ser reembolsado por la sociedad de gananciales.

DÉCIMO.- Por último, se solicita que el usufructo se valore en el 10%, en atención a los años transcurridos durante la tramitación.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, y como destaca la apelada, el planteamiento es contrario a la propia actuación de la recurrente, que en su cuaderno particional valoró el usufructo en el 15%.

En segundo, si bien los bienes deben valorarse al momento de la partición, ésta se inició en el año 2000, y no debe olvidarse que doña Lorena viene disfrutando de la vivienda legada desde el óbito del causante.

UNDÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DUODÉCIMO.- Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la sentencia dictada en el incidente de impugnación del cuaderno particional del contador dirimente, del artículo 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es irrecurrible, al tratarse de una cuestión incidental [Auto de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 8961/2010 ), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010 ), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010 ), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5685/2010 ), 20 de abril de 2010 (ROJ: ATS 4785/2010 ), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010 ), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2288/2010 ), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2265/2010 ), 12 de enero de 2010 (Roj: ATS 30/2010 ), 8 de septiembre de 2009 (Roj: ATS 11687/2009 ), 31 de julio de 2007 (Roj: ATS 9785/2007 ), 7 de diciembre de 2005 (Ar. 4169), 29 de noviembre de 2005 (Jur 2006 114763), 22 de febrero de 2005 (Jur 2005/88253), 21 de diciembre de 2004 (Jur 2005/95701), 30 de marzo de 2004 (Ar. 3425), 24 de febrero de 2004 (Ar. 2239), 3 de febrero de 2004 (Ar. 2189) y 25 de marzo de 2003 (Jur 24821) entre otros muchos], sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse con posterioridad.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Lorena , contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008 , complementada por auto de 23 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 258/2007, promovidos en virtud de demandas deducidas por doña Beatriz , y por la propia recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud:

1º.- Se desestima la demanda formulada por doña Beatriz en cuanto a la solicitud de que se declare privativa del causante don Serafin la vivienda de la calle Salvador de Madariaga; dejándose sin contenido en apartado segundo de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

2º.- Se estima en parte la misma demanda, en cuanto a la exclusión del valor actualizado de la indemnización laboral percibida por doña Lorena , como deuda de la sociedad de gananciales, en el sentido de que deberá incluirse en dicha partida exclusivamente el valor actualizado 2.055.268 pesetas, y no de la totalidad de la indemnización; modificándose parcialmente el apartado 3º de la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, dado el carácter incidental del procedimiento, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse con posterioridad a la aprobación del cuaderno definitivo una vez protocolizado notarialmente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.