Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 610/2007 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00332/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7036060 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 610 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 392 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D.O.

De: Ana

Procurador: MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

Contra: Carlos , Aurora C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA , CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 392/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Dª Ana , y de otra, como apelado-demandante Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 y apelados-demandados D. Carlos y Dª Aurora .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 frente a Dª Ana representada por el Procurador Dª MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ, debo declarar y declaro que las cubiertas colindantes por la espalda y a la izquierda de la buhardilla objeto de esta litis del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , son elemento común de la referida comunidad de propietarios, y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que proceda a realizar las obras correspondientes a levantar de nuevo las paredes o los muros que existían y que separaban las buhardillas de las cubiertas que constituyan elemento común, que en su día fueron derribadas y unidas a su buhardilla, y devolviendo las superficie de dichas cubiertas a su estado original, manteniendo la de su buhardilla en 35,50 metros cuadrados, tal y como constan en el título constitutivo de división horizontal inscrito en el Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid, finca registral NUM001 , en relación con los nº NUM002 y NUM003 .

Absolviéndose del resto de pedimentos contenidos referido al cerramiento de hueco de luz.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Siendo expresamente impuestas a Dª Ana las causadas a los llamados al proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid ejercita acción reivindicatoria frente a Dª Ana , propietaria de la buhardilla o cuarto trastero señalado con el número tres, situado en planta quinta del edificio (finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid), por haberse apropiado e incorporado a su buhardilla dos espacios de la cubierta del edificio, elementos comunes, al fondo y a la izquierda entrando a la buhardilla, y que se describen y delimitan en plano acompañado en la demanda y obrante al folio 84.

SEGUNDO.- La demandada Dª Ana había adquirido la finca registral NUM002 de D. Carlos y Dª Aurora , en escritura de compraventa de 22 de enero de 2002, en la que los vendedores actuaron representados por D. Felicisimo . Ello determinó que para que la demandante pudiera conservar las acciones de saneamiento por evicción derivadas del contrato de compraventa se hiciera necesario traer al procedimiento mediante la intervención por provocación prevista en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los mencionados vendedores (artículo 1.481 del Código Civil ).

Luego resulta que D. Carlos y Dª Aurora habían vendido el inmueble, mediante contrato privado de fecha 19 de octubre de 2001 a D. Felicisimo , que fue quien realizó la obra de reforma en la buhardilla incorporando a la misma los dos espacios de la cubierta en este proceso reivindicados, pero esta circunstancia y frente a una futura acción de saneamiento por evicción que pudiera ejercitar la Sra. Ana resulta irrelevante, pues a ella la vendieron la finca D. Carlos y Dª Aurora , que podrán, en su caso, ejercitar las acciones que consideren convenientes contra el Sr. Felicisimo .

TERCERO.- Los requisitos para que prospere una acción reivindicatoria quedan recogidos correctamente en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada, a cuyo contenido nos remitimos.

CUARTO.- La prosperabilidad de la acción reivindicatoria respecto de la cubierta situada al fondo de la buhardilla propiedad de la demandada Dª Ana y descrita en el plano acompañado a la demanda, no ofrece duda alguna, y prácticamente se viene a admitir al contestar a la demanda.

Recordemos que la finca NUM002 se describe registralmente como buhardilla o cuarto trastero señalado con el número tres, situado en planta quinta, sin contar la de sótano, que mide 35 metros, 50 decímetros cuadrados, y linda teniendo en cuenta su puerta particular de entrada: frente, el rellano de la escalera por donde tiene su acceso y el piso cuarto o ático interior número 33; izquierda entrando, el citado ático interior; espalda, la cubierta del inmueble; y derecha, la casa número 6 de la travesía de San Mateo.

Es importante para esclarecer la cuestión el informe pericial del Arquitecto D. Maximiliano , que intervino en un proyecto de consolidación parcial del edificio en el año 1995, levantado un plano a aquella fecha que obra al folio 83, donde se indica la situación de la buhardilla de la demandada, que no comprendía ninguno de los dos espacios de cubierta reivindicados en este proceso, expresando el indicado Perito que comprobó entonces el estado de la buhardilla, que tenía una planta cuadrada de aproximadamente de seis metros de largo, no incorporando los espacios de cubierta reivindicados, separados por muros de la buhardilla, como se recoge en el expresado plano.

No ofrece dudas, pues, que el espacio de cubierta situado al fondo de la buhardilla, objeto de reivindicación, es un elemento común del edificio, hallándose debidamente individualizado, sin confusión alguna de linderos, sin que su falta de aprovechamiento urbanístico permita a la demandada su apropiación, pues la misma no es propietaria de cuantos espacios existan sin aprovechamiento urbanístico apreciable cual si fueran "res nullius".

QUINTO.- La reivindicación de la porción de cubierta situada a la izquierda de la buhardilla es más discutible, como con tino ha captado la parte apelante- demandada, y ello a causa de la deficiente descripción registral de las fincas colindantes.

Ya mencionamos que la finca registral NUM002 , propiedad de la demandada Dª Ana se describía como midiendo 35 metros 50 decímetros cuadrados y lindando, teniendo en cuenta su puerta particular de entrada, al frente con el rellano de la escalera por donde tiene su acceso y el piso cuarto o ático interior número 33, y a la izquierda entrando, el citado ático interior; delimitación en la que se basa la parte apelante, con un cierto sentido, para mantener que ese espacio de cubierta pertenece a esta finca registral NUM002 .

Mas cuando contemplamos los linderos de la finca registral NUM002 colindante, no coinciden con la anterior. Esta finca se describe en el Registro como número 33, piso cuarto o ático interior, situado en la planta quinta, sin contar la de sótano, destinado a vivienda, que mide 79 metros, 50 decímetros cuadrados, y linda teniendo en cuenta su puerta particular de entrada, al frente, con el rellano de la escalera por el que tiene su acceso y la cubierta del inmueble; a la derecha entrando, el mirador del piso situado en la planta inferior, la cubierta del edificio, el patio posterior central y la buhardilla número 3 de esta planta o número 36 del inmueble; espalda, dicha buhardilla y la casa número 9 de la DIRECCION000 ; e izquierda, el piso ático izquierda de la misma planta y la cubierta del edificio.

Resalta de la descripción de esta finca registral NUM003 que a la derecha entrando linda con cubierta del edificio, cuando el linde izquierdo de la finca NUM002 no mencionaba la cubierta del edificio, y que se sitúa como lindero por la derecha la buhardilla de la demandada, después del patio posterior central, de difícil ubicación, y por la espalada la misma buhardilla, tampoco de fácil ubicación.

De modo que ante estas contradicciones viene a ser bastante determinante el informe pericial del Arquitecto D. Maximiliano , al que ya hemos hecho referencia. La buhardilla de la demandada no se encontraba diáfana como se alega en el recurso, sino perfectamente delimitada por muros que no comprendían los dos espacios reivindicados, habiéndose derribado dichos muros para incorporar esos espacios a la buhardilla, dándole una extensión superficial en lugar de 36,50 metros cuadrados, coincidente esencialmente con la indicada en el Registro de la Propiedad, de 68,22 metros cuadrados, como resulta del mencionado informe pericial y del plano acompañado a la demanda y obrante al folio 83. Todo ello nos evidencia que también el espacio reivindicado situado a la izquierda de la buhardilla era elemento común y por tanto no pertenece a la demandada

En consecuencia de todo lo expuesto, no consideramos ni que la sentencia apelada haya cometido infracción de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil , ni de la doctrina jurisprudencial aplicable, ni error al valorar la prueba practicada, como tampoco infracción de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cuando este precepto se limita a establecer una presunción legal de que el derecho real inscrito en el Registro pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, presunción, como todas, desvirtuable, y de la descripción de la finca registral NUM002 , entre la que se encuentra su extensión superficial, no resulta que los espacios reivindicados se encuentren comprendidos en la misma.

SEXTO.- Al contestar a la demanda Dª Ana alegó la inadecuación del procedimiento por razón de la materia, impugnando la cuantía y la clase de juicio para mantener que el juicio adecuado era el verbal. En la audiencia previa se desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento, considerándose pertinente el juicio ordinario, y en el recurso de apelación pretende la apelante que se fije la cuantía del proceso como indeterminada, a lo que no debe accederse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ni la determinación de la cuantía como indeterminada afecta a la clase de juicio ni al acceso al recurso de casación, sin perjuicio a lo que haya lugar en trámite de tasación de costas.

SÉPTIMO.- Procede por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de las costas de esta recurso a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana contra la sentencia que con fecha uno de septiembre de dos mil seis pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y dos de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.