Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 300/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00332/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 300/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a nueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 332

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 786/08 (Rollo nº 300/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, siendo partes, como demandante, "CAJAMAR CAJA RURAL, S. C.C.", representada en la primera instancia por el Procurador D.Carlos Jiménez Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª.Amelia Rico Úbeda y defendida por el Letrado D.Enrique Montoro Fraguas, y, como demandado, D. David , representado en ambas instancias por la Procuradora Dª.Alicia Ros Hernández y defendido por la Letrada Dª.Piedad Martínez Zapata, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 786/08, se dictó Sentencia con fecha 5 de marzo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de la mercantil CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., debo condenar y condeno a D. David , a abonar a la parte actora la cantidad de cinco mil cuatrocientos euros (5.400 euros) de principal, más inteseses legales, con imposición de constas a la parte demandada.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 300/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de noviembre de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Desfavorable acogida debe merecer de la Sala el recurso de apelación interpuesto, debiendo ser confirmada la Sentencia apelada, por sus propios, razonados y acertados fundamentos, que la Sala comparte y asume plenamente y que aquí deben darse por íntegramente reproducidos en evitación de inútiles repeticiones, no habiendo resultado desvirtuados, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso. Así, comenzando por el motivo de recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba, debe señalarse que tal error no concurre, pues, a la vista del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, ha de coincidirse con la Juzgadora "a quo" en la existencia de incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones que para él derivaban del contrato suscrito con la parte actora. En efecto, en el contrato se recoge como obligación del "establecimiento" la de recoger en la factura de venta o nota de abono, previa identificación, la firma del titular de la tarjeta y el número de documento que lo identifique, comprobando que esta firma sea la misma que la estampada en la tarjeta, siendo claro que la parte demandada ha incumplido tan relevantes obligaciones contractuales, máxime teniendo en cuenta la inusual y elevadísima cuantía del servicio de restauración prestado. Se trataba, al parecer, de consumiciones en el restaurante del demandado por importe nada menos que de 5.400 euros, que, al parecer, habrían sido realizadas por personas que se sentaron a una misma mesa del restaurante -ni siquiera se habla de una celebración multitudinaria, como podría ser una boda o una comunión-, según resultaría del documento ("ticket") que la propia parte demandada acompañó al escrito que presentó en el Juzgado en el mes de noviembre de 2.009. Es evidente que tan elevada y atípica cuantía exigía la adopción, por parte del establecimiento, de todas las cautelas previstas en el contrato para este tipo de operaciones de pago con tarjeta, señaladamente la adecuada identificación del títular de la tarjeta, por medio del correspondiente D.N.I. o pasaporte, la anotación del número del documento exhibido para tal identificación y la correspondiente comprobación de firmas. Y, desde luego, nada de eso pareció haberse hecho a la vista de la documentación bancaria procedente del Banco extranjero, que la parte actora acompañó a su demanda y que debe destacarse que no fue objeto de impugnación, dándose, pues, por auténtica. Y de dicha documentación se desprende no sólo que la operación no fue realizada ni autorizada por el titular de la tarjeta, a diferencia de lo que se afirma en la contestación a la demanda, sino que, además, la firma del titular de la tarjeta, Billy Costello, que figura en esa documentación bancaria, que -se reitera- no fue objeto de impugnación alguna en la primera instancia, no guarda similitud alguna con la firma que aparece en la boleta.

Pero es que, además, debe señalarse que la parte demandada fue requerida para la aportación de la correspondiente factura a nombre de Billy Costello por importe de 5.400 euros y el albarán o ticket de caja donde constase la suma de todas las consumiciones servidas, sin que nada de eso haya sido aportado por la parte requerida, limitándose ésta a presentar un "ticket", que no ofrece garantía alguna sobre la fecha real de su confección y en el que tampoco consta la identidad de la persona a la que se le prestó el servicio. Y cierto es que esta última mención no es de necesaria constancia en los denominados "tickets" o "tiques", como se desprende de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, pero no es menos cierto que en la operación que nos ocupa existía obligación de expedir factura, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1 .e) del mismo cuerpo normativo, al tratarse de un servicio de restauración por importe superior a los 3.000 euros (IVA incluido), debiendo destacarse que el artículo 6 del mismo Real Decreto sí incluye como contenido necesario de la factura el nombre y apellidos tanto del obligado a expedir la factura como del destinatario de las operaciones. Y de ello se sigue que si el "establecimiento" hubiese dado cumplimiento a esa obligación de expedir la factura hubiera dispuesto de la identidad de la persona a la que se prestó el servicio y podría entenderse que cumplió su obligación de indentificarla si, además, se hubiese hecho constar, en la factura o en la boleta, el número del documento de identificación supuestamente presentado por dicha persona. Nada de eso se hizo, pues la parte demandada no se cuidó de dejar constancia documental alguna de la persona que presentó la tarjeta ni del número de documento de identificación presentado, pese al elevado importe de la operación, de tal manera que puede afirmarse que existió una evidente negligencia por su parte. Y frente a tal conclusión no puede considerarse prueba suficiente en contrario la declaración testifical de un empleado de la demanda (camarero), que, sorprendentemente, dice recordar que revisó el pasaporte del titular de la tarjeta para su comprobación y que la firma de la tarjeta y la del pasaporte eran similares y, sin embargo, es incapaz de ofrecer ni un solo dato preciso en relación con las concretas circunstancias de la comida en la que se habría devengado tan abultado cargo, lo que no puede extrañar teniendo en cuenta que entre la fecha de los hechos y la de su declaración han transcurrido cuatro años y cuatro meses. Pero, de la misma manera, no puede extrañar tampoco que ni el órgano judicial de primer grado ni esta Sala atribuyan la más mínima credibilidad o fuerza de convicción a lo declarado por dicho testigo cuando afirma que sí hizo las comprobaciones antes señaladas, toda vez que es claro que las mismas dificultades ha de tener para recordar las circunstancias de la comida que para recordar las concretas comprobaciones que hizo o no a la hora del pago de la misma.

Por todo lo expuesto, ha de rechazarse el motivo de recurso en el que se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. Denuncia la parte apelante, en el segundo motivo de recurso, la inaplicación por parte de la Juzgadora "a quo" de la doctrina de los actos propios, por entender que sólo cuando ha sido denegado el pago por el Banco extranjero es cuando se ha procedido a denunciar incumplimientos contractuales por parte del demandado. Pero ello no puede extrañar, pues la necesidad de indagar sobre el cumplimiento por el demandado de sus obligaciones contractuales surgió, como es natural, cuando se presentó el problema del impago y no antes. Es decir, la parte actora asumió inicialmente el cargo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y en la presunción de que la parte demandada también estaba cumplimiento las suyas, de tal manera que no es censurable que, al surgir el impago, la parte actora procediese a realizar las comprobaciones oportunas y a exigir de la demandada la responsabilidad derivada del incumplimiento por parte de ésta de las obligaciones pactadas en el contrato.

Por otra parte, tampoco puede extrañar ni esgrimirse frente al pronunciamiento de primera instancia el hecho de que se hayan aceptado otras operaciones sin exigir tales comprobaciones, toda vez que no consta que esas otras operaciones hayan generado impago alguno y, por tanto, ningún daño se ha derivado de las mismas para la parte actora. Y sabido es que el incumplimiento de obligaciones contractuales sólo genera responsabilidad cuando de él se deriva algún daño o perjuicio a la otra parte contratante. Y a ello debe añadirse que ni siquiera consta que en esas otras operaciones tampoco hubiese dado cumplimiento el demandado a las obligaciones de comprobación previstas en el contrato.

Finalmente, alega también la parte apelante en su recurso la exitencia de mala fe y manifiesto abuso de derecho por parte de la actora, aludiendo a una serie de prácticas bancarias perjudiciales para el demandado que, según afirma, habrían dado lugar a que cancelara su relación con aquella, añadiendo que tales prácticas perjudiciales no pudieron ser probadas en la primera instancia, al haber renunciado la parte contraria al interrogatorio del demandado. Pero tales alegaciones tampoco pueden merecer favorable acogida, pues, de un lado, se trata de alegaciones que se realizan por primera vez en esta alzada, tratándose, pues, de cuestiones nuevas de imposible acogimiento en esta sede; y, de otro lado, no han sido acreditadas, en modo alguno, sin que sirva de excusa a tal falta de acreditación el hecho de que la parte contraria renunciase al interrogatorio del demandado, no sólo por el limitado efecto probatorio que podría tener la declaración de éste en relación con tales supuestas prácticas bancarias, habida cuenta de su condición de parte interesada que no declara bajo juramento y que, obviamente, tiene evidente interés en el resultado del pleito, sino también porque la parte demandada no ofreció ninguna otra prueba que pudiera haber servido para la acreditación de esas supuestas prácticas bancarias perjudiciales, entre las que cobrarían especial relieve las pruebas documentales, sin que se haya aportado un solo documento que pudiera evidenciar o servir de indicio a la existencia de tales prácticas. No se aprecia, pues, la existencia de mala fe ni de abuso de derecho por parte de la actora.

TERCERO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales y no habiendo incurrido la Sentencia apelada en quebranto normativo ni en error valorativo alguno, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de D. David , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier , en los autos de juicio ordinario número 786/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.