Sentencia Civil Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 424/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00332/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 424/15

En OVIEDO, a dieciséis de Noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 332/15

En el Rollo de apelación núm. 424/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 237/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelante DON Carlos María , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO y asistido por el Letrado DON JAVIER DE LEIVA MORENO; y como parte apelada DON Alexander , demandante en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL QUIROS COLUBI y asistido por el Letrado DON JUAN TOMAS ORTEGA GARCIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 6 de Julio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Quirós Colubi, en nombre y representación de Alexander , contra Carlos María , debo condenar y condeno a la demandada al pago de 16.000 euros, cantidad que devengará los intereses de la Ley de Contrato de Seguro. Todo ello sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-11-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras razonar la existencia de causa de imputación de responsabilidad civil en el Procurador demandado, concretada en el hecho de no haber atendido el requerimiento que le fue efectuado por la Audiencia Provincial para que subsanara el defecto apreciado de falta de constatación de la representación del apelante, provocando que finalmente el recurso de apelación formalizado contra el auto dictado en primera instancia en los autos de tercería de dominio núm. 350/ 11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado, fuera declarado desierto, con la consiguiente perdida por el actor de la posibilidad de impugnación, estimo parcialmente la demanda fijando la indemnización en la cantidad alzada de 16.000€, que califica de daño moral, tras concluir que no podía afirmarse que el recurso de apelación declarado desierto tuviera una expectativa real prosperar, justificando su importe en que tal cuantía era a la que había ascendido el importe de los honorarios pagados por el actor a su Letrado por la defensa asumida en el citado proceso de tercería de dominio, y las costas que le fueron impuestas ,comprensiva de honorarios de Letrado y derechos de Procurador de la contraparte en la citada tercería

Recurren tal pronunciamiento, lógicamente con planteamientos divergentes, tanto el Procurador demandado vía recurso principal como el actor, centrando ambos la impugnación en el pronunciamiento indemnizatorio, sin discutir por ello la existencia de la causa de imputación de responsabilidad profesional apreciada en la recurrida y que en otro caso por sus propios fundamentos habría de ser confirmada.

Asi, el Procurador demandado en su recurso lo que sostiene, con carácter principal, es que ninguna posibilidad de éxito tenia el recurso de apelación formalizado por el actor contra la resolución que había estimado la tercería levantando el embargo, que finalmente fue declarado desierto, lo que impide de acuerdo con la jurisprudencia que transcribe cualquier indemnización en concepto de daños morales por perdida de oportunidad, o bien, subsidiariamente, que al ser mas que remota o escasa la misma como aprecia la recurrida, debería minorarse la indemnización y en todo caso dejarse sin efecto la condena a los intereses del art. 20 de la LCS que establece, al no haberse dirigido la demanda frente a la aseguradora sino exclusivamente frente al Procurador, ni tampoco por ello solicitarse su devengo en la demanda.

Por su parte el actor, reitera su inicial pretensión indemnizatoria y en apoyo de su procedencia, se sostiene, que las posibilidades de que prosperara el recurso de apelación declarado desierto eran reales, en cuanto la tercería no debió ser acogida al ser posterior en el tiempo el titulo de que procede el derecho invocado por la tercerista, en relación a aquel sobre el que se había trabado al embargo a su favor en el proceso de ejecución de títulos judiciales en que se planteo la misma.

SEGUNDO.-La intima conexión de ambos recursos, posibilita su enjuiciamiento conjunto.

Debe partirse al respecto la doctrina jurisprudencial sobre valoración del daño en estos casos de frustración de una acción judicial. Con arreglo a la misma, la procedencia de reclamar el daño moral como una partida indemnizable mas, derivada de la perdida o frustración del derecho al acceso a un recurso o la vía jurisdiccional, al margen y con independencia de las posibilidades o probabilidad de éxito del mismo, si bien había sido admitida en la practica judicial en estos supuestos en que la negligencia del profesional se ha traducido en la imposibilidad de obtener una respuesta judicial a la reclamación de un cliente, entre otras en las sentencias citadas en la recurrida, en la actualidad y desde hace años tal posibilidad ha sido superada por la doctrina del TS, cuya eficacia vinculante deriva del hecho de atribuir el art. 1.6 del CCivil al Alto Tribunal, la función de interpretar y aplicar las leyes, creando de modo reiterado doctrina que complemente el ordenamiento jurídico.

En efecto, la jurisprudencia del TS desde hace años viene rechazando, en general, la posibilidad de alegación de existencia de daño moral cuando, como aquí sucede, lo que se reclama es un perjuicio patrimonial, esto es cuando el daño o lesión cuya indemnización se pretende, incide sobre bienes económicos a modo de una ampliación o derivación del daño patrimonial (Cf. STS de 7 de marzo de 2005 y 7 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

Doctrina general que la propia jurisprudencia del Alto tribunal ha declarado aplicable a la valoración del daño cuando este deriva de la perdida o frustración de acceso a la vía judicial o a los recursos legalmente establecidos.

La sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , tras un pormenorizado estudio de las diferencias existentes entre el daño moral y patrimonial, así como de la forma de valoración de unos y otros, califica como patrimonial el daño derivado de esa frustración de acciones judiciales precisamente por el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto su finalidad no es otra que la obtención de una sentencia de contenido económico.

A partir de esa calificación, del daño causado por la frustración o pedida de la posibilidad de acceso a la jurisdicción o a los recursos procedentes, como patrimonial, la fijación del importe de la indemnización, según la jurisprudencia recogida en la precitada sentencia y que se reitera hasta la fecha, entre otras en las STS de 23 de julio de 2008 , 31 de mayo de 2010 y 28 de junio de 2012 , exige en cada caso efectuar una prospección o calculo de la posibilidad de éxito en el ejercicio de la acción de que se trate y ello porque ' Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales'.

De ello deriva que no pueda ser aplicable a la hora de cuantificar los daños patrimoniales el criterio de libre discrecionalidad del juzgador propio de los daños morales, por mas que lo incierto de su resultado obligue en cada caso a efectuar un juicio de valoración consiste en una previsión probabilística, en función de las posibilidades del éxito del recurso frustrado en relación con el interés económico objeto de reclamación en el mismo. La indemnización por ello fijada en la recurrida en base a la existencia de un daño moral, es improcedente en este caso tanto más cuando la misma no fue objeto de la oportuna y separada postulación en la demanda rectora.

TERCERO.-Teniendo en cuenta que, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, solo es indemnizable el daño patrimonial derivado de la perdida de oportunidad, cuando como aquí sucede, el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, para determinar si ha existido o no ese daño patrimonial indemnizable y, caso de respuesta afirmativa su cuantía, es obligado hacer un juicio de previsión de su posibilidad de éxito.

Los hechos relevantes a tomar en consideración respecto a la probabilidad de éxito o no de la impugnación de la resolución que había estimado la tercería, son indiscutidos y en todo caso están debidamente acreditados con la amplia documental obrante en autos, no otro que los siguientes.

El actor tras haber obtenido sentencia estimatoria en el juicio cambiario seguido frente a la mercantil Ganados Monfer S.L., insto procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado con el núm. 3/ 2009 .

En dicho proceso de ejecución, se embargaron a su instancia los derechos de crédito que la citada mercantil ejecutada tenia frente a Doña Rosalia , y que derivaban de una serie de hipotecas que esta ultima había constituido a favor de la ejecutada sobre diversas fincas de que era titular. Entre esas hipotecas, en lo que aquí interesa se encontraba, la constituida sobre la mitad indivisa de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de San Javier, en Escritura publica de fecha 25 de abril de 2008, que fue inscrita en el citado Registro el día 12 de julio de 2008.

El embargo del citado derecho de crédito derivado de la hipoteca de que era titular la mercantil ejecutada, tuvo acceso al Registro en fecha 13 de marzo de 2009, se inscribió el 30 siguiente, y fue oportunamente notificado a los deudores hipotecarios el 24 de marzo de 2009.

La entidad Buropress S.L., que tenia igualmente constituida sobre la misma finca una hipoteca a su favor formaliza en Escritura publica de fecha 8 de febrero de 2008, que había sido inscrita en el Registro el día 14 de julio de 2008, con posterioridad por ello a aquella que había sido objeto de embargo por el actor, insto procedimiento de ejecución hipotecario en el que le fue adjudicada la misma, cediéndola a la mercantil Junquera Bobes S.L., que en el proceso de ejecución de títulos judiciales instado por el actor, planteo una tercería de dominio, la cual fue estimada en primera instancia, con un doble fundamento: reputar que el embargo del actor no alcanzaba a la finca que había sido adjudicada al tercerista, sino exclusivamente al crédito que la ejecutada tenia sobre la misma, crédito que ya no existía al haber sido abonado por la prestataria, y ello pese a que el citado pago había tenido lugar en fecha posterior al embargo y notificación del mismo a la deudora, concretamente el día de su vencimiento 28 de abril de 2008, y por otra reputar que el embargo del actor era posterior al titulo esgrimido por la tercerista al traer causa este ultimo, concretado en el auto de adjudicación dictado en fecha 9 de febrero de 2010, en un préstamo con garantía hipotecaria constituido en Escritura de fecha 8 de febrero de 2008, anterior por ello a la anotación en el Registro del embargo trabado por el actor en el citado proceso de ejecución de titulo judiciales.

A partir de tales hechos indubitados, las partes hoy recurrentes, sostienen tesis contrapuestas sobre la probabilidad de éxito o no del recurso de apelación interpuesto por el hoy actor, finalmente declarado desierto por causa imputable al Procurador demandado. Asi este ultimo, en conformidad con el auto que había alzado el embargo, mantiene que al no alcanzar el mismo a la finca sino única y exclusivamente a los derechos de crédito que sobre la misma tenia la mercantil ejecutada, el citado embargo no le permitía instar su venta en publica subasta, lo que determino que la tercería instada por la mercantil a quien había sido adjudicada la misma en proceso de ejecución de otra hipoteca, prosperase siendo por ello nulas a su juicio las posibilidades de que al resolución judicial que había estimado la tercería levantando el embargo, pudiera ser revocada en la apelación frustrada.

Frente a ello la que sostiene el actor es que el embargo del crédito hipotecario de que era titular la mercantil ejecutada tenia preferencia sobre la otra hipoteca de la derivaba el titulo de la tercerista, al haber tenido acceso al Registro con anterioridad y alcanzar igualmente ese embargo de los derechos de crédito derivados de la garantía hipotecaria a la propia hipoteca, de manera que ésta al haber sido inscrita con anterioridad a aquella de la proviene el titulo del tercerista, dado el carácter constitutivo de la inscripción, gozaba de preferencia, tanto mas cuando el titulo de adquisición de la tercerista, el auto de adjudicación , fue también posterior a la anotación del embargo ejecutivo en el Registro, así como que el pago realizado por los deudores prestatarios, a la mercantil ejecutada no podía serle opuesto al ser posterior a haberles sido notificado el embargo de su crédito, concluyendo así que el levantamiento del embargo no procedía y por ello era evidente la prosperabilidad del recurso declarado desierto.

Pues bien en este caso aun reconociendo la dificultad que plantea hacer un juicio prospectivo de prosperabilidad del recurso frustrado, esto es sobre la existencia de una expectativa real de que el mismo fuera acogido, esta Sala se inclina por la tesis afirmativa sostenida por el actor en su impugnación y ello teniendo en cuenta el siguiente orden de razones.

En primer lugar que la jurisprudencia del TS ( STS 5 de marzo 2008 ) ha venido declarando que 'La acción de tercería de dominio, que no puede ser identificada con la reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías con ella, tiene por finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, que generalmente posee el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo', esto es liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismos no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda reclamada, con titularidad adquirida con anterioridad a la traba del embargo.

En segundo lugar que para determinar la preferencia hay que partir por ello del principio registral de la prioridad en el tiempo y que supone que el derecho inscrito anterior es preferente respecto al posterior, y concretamente en el caso de dos o mas hipotecas constituidas sobre la misma finca, dado que la inscripción de las mismas en el Registro tiene naturaleza constitutiva, según asi lo establece el art. 1875.1 del CCivil y 145 de la Ley Hipotecaria , la prioridad entre las mismas viene determinada por la fecha de su inscripción en el Registro, de manera que la inscrita anterior prevalece sobre la inscrita después. De ello resulta que en este caso el derecho real de hipoteca de que trae causa el de la tercerista, al haber tenido acceso al Registro con posterioridad, al que había sido embargado por el actor, era de peor rango que este.

En tercer lugar que si bien es cierto que en este caso el embargo tenia por objeto el crédito derivado de la hipoteca de que era titular el ejecutado que era preferente en rango a la del tercerista, ello no obsta a que sus efectos, según doctrina de la DGRN recogida entre otras en la resolución invocada por el actor de 24 de abril de 1991, alcancen a esta ultima, dado que como se razona en la precitada Resolución ' El embargo del crédito hipotecario, en cuanto constituye una especial garantía en favor del demandante, desplegará su plena eficacia, como ocurriría si se tratase de una cesión voluntaria del crédito hipotecario traslativa o constitutiva de garantía (cfr. arts. 149 LH , 1526 CC y 175.4 Rgto. hipotecario), cuando, además de constar en el documento fehaciente apropiado (en este caso, el judicial), se cumple con la notificación al deudor...' y sabido es y asi ha tenido también ocasión de señalarlo la jurisprudencia del TS (sentencia de 25 de febrero de 2003 )que ' Como principio general, según considera la doctrina científica, en la cesión del crédito hipotecario existe, de una parte, la de un derecho obligacional o personal, integrado por el crédito, y de otro, la de un derecho real constituido en garantía de aquel, es decir, la hipoteca; de modo que la cesión ha de comprender ambos componentes y, por ello, el objeto de la cesión es la suma de los dos; así, no cabe la cesión del crédito sin ceder el derecho real de hipoteca, pues, dado el principio de accesoriedad de la hipoteca, la cesión del crédito comprende la de sus garantías, según dispone el artículo 1528 del Código Civil ', doctrina esta igualmente recogida con reiteración por la DGRN( por todas en su Resolución de 6 de agosto de 2014).

Si ello es asi y en este caso se habían cumplido los requisitos formales que determinaban la cesión del crédito y con ella de la hipoteca, al haber sido acordado el embargo ejecutivo en virtud de resolución judicial y notificada la misma a la deudora hipotecaria y a su cónyuge ( f. 70 y 71 de los autos), en fecha 24 de marzo de 2009, anterior por ello a aquella en que en el auto que puso fin a la tercería se reputa acreditado pagaron al acreedor hipotecario, deudor del actor y ejecutado en el proceso en que se planteo la tercería, dado que en virtud de la cesión el cesionario se coloca en la mima posición que tenia el acreedor hipotecario inicial, el hecho de que el embargo fuera posterior a la inscripción de la hipoteca del tercerista no le priva de la prioridad del rango que tenia frente a esta ultima la del ejecutado acreedor hipotecario preferente. Esa preferencia de rango ya venia señalada en comunicación que a la tercerista había hecho el Registrador de la Propiedad de San Javier núm. 2 que esta aporto al proceso de tercerista, cuyo testimonio se adjunto con la demanda obrante al f. 102 de estos autos.

Por ultimo, producida la cesión tanto del crédito como de la hipoteca a consecuencia del embargo, el efecto normal que deriva de la notificación de este ultimo a los deudores, es que a partir de ese conocimiento del mismo, estaban obligados a poner el crédito a disposición del juzgado, por la traslación posesoria que el embargo implica, de modo que tal notificación, previa al pago que se reputo acreditado en la resolución resolviendo la tercería habían efectuado al acreedor, hace que este ultimo no pueda reputarse liberatorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 1165 del CCivil, .

La tercería pudo ser por ello dejada sin efecto con el recurso planteado por el actor ante la Audiencia que fue declarado desierto, de ahí que haya de concluirse que efectivamente en este caso concurre una razonable certidumbre de la posibilidad del resultado favorable de esa perdida de oportunidad imputable al Procurador, del que derivan los daños cuyo resarcimiento se postula.

CUARTO.-Por lo que al quantum indemnizatorio se refiere, este viene referido al perjuicio patrimonial directamente causalizada por esa frustración del recurso, y en este caso, teniendo en cuenta que a consecuencia de la estimación de la tercería de dominio la ejecución de títulos judicial instada por el actor se vio frustrada pues consta acreditado en autos que el resto de las garantías o embargos que en su transcurso se habían hecho de otros bienes de la ejecutada, consistían en embargos de derechos de crédito con igual garantía hipotecaria, que ostentaba aquella sobre otras fincas, que todas ellas le fueron adjudicadas al mismo acreedor hipotecario, en el proceso de ejecución hipotecaria de que trae causa el titulo de la tercerista, pero que a diferencia de la litigiosa si habían tenido acceso al Registro con anterioridad a la del deudor ejecutado, de modo que el embargo trabado por el actor no gozaba de preferencia sobre las mismas, han de estimarse justificadas las reclamadas en la demanda en concepto del principal del embargo trabado sobre la finca objeto de tercería, además de los honorarios que hubo de abonar a su Letrado en ese proceso de tercería y las costas que le fueron impuestas del tercerista ya acogidos en la recurrida, no asi la partida que también se reclama de la parte proporcional de los intereses y costas de la ejecución antecedente, pues se trata de cantidad a la que no alcanzaba el embargo levantado por la tercería, ni consta tampoco que con su resultado hubiera podido darse satisfacción a la misma.

Procede por ello estimar parcialmente tanto la demanda como el recurso fijando el total importe de los daños y perjuicios a que debe alcanzar la indemnización en la cantidad de 41.364,41€, (s.e.u.o.) que devengara los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, pues en este punto si debe acogerse el recurso del demandado acerca de la improcedencia del devengo de los del art. 20 de la LCS que impone la recurrida, dado que el demandado en este procedimiento lo ha sido exclusivamente el Procurador y no su aseguradora unida a que serian exigibles.

QUINTO.-La parcial estimación de la demanda y de ambos recursos, el del Procurador en el solo extremo de la exclusión del devengo de los intereses del art. 20 de la LCS que le impone la recurrida, determina se mantenga la no imposición de costas de la primera instancia acordada en la recurrida, asi como que no se haga tampoco expresa imposición de las mismas en esta alzada, tanto mas cuando la existencia de dudas de derecho, justificaría igualmente no hacer expresa imposición aun de no haber sido acogida la citada impugnación del Procurador.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acogen parcialmente tanto el recuso de apelación deducido por DON Carlos María como la impugnación de DON Alexander , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 237/2015, seguidos a instancia de este ultimo contra DON Carlos María , a que el presente rollo se refiere la que se REVOCA PARCIALMENTEen el sentido de elevar el importe de la indemnización por daños y perjuicio que establece fijándola en la cantidad de 41.364,41€,con mas los intereses legales desde la interpelación judicial y los procesales del Art. 576 de la L.E.Civil , desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.