Sentencia Civil Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 478/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 478/2.015

Procedimiento Ordinario nº 641/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sagunto

SENTENCIA Nº 332

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a cinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónque se ha interpuesto contrala sentenciade fecha 22 de Mayo de 2.015 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandadaBankia S.A.,representada por el Procurador D. Ramón Cuchillo García, y, como apelada, la parte demandanteDña. Almudena ,representada por la Procuradora Dª Susana Pérez Navalón.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por parte de la Procuradora de los Tribunales Sra. PEREZ NAVALON, en nombre y representación de Dña. Almudena , contra la entidad bancaria, BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. CUCHILLO, DEBO CONDENAR Y CONDENO, a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL EUROS, 16.000 euros), más los intereses legales, con expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revoque la sentencia apelada, con imposición de costas a la demandante.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló paradeliberación y votaciónel2 de Noviembre de 2.015en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora reclamó a la demandada la cantidad de 16.000 euros, que afirma le fueron extraídos fraudulentamente de su cuenta corriente.

La demandada negó su responsabilidad, en síntesis, porque afirmaba que Bankia cumplió diligentemente con todas sus obligaciones en cuanto al uso y custodia de sus claves y que las disposiciones se llevaron a cabo aparentemente de una forma normal, presumiéndose válidamente realizadas, salvo comunicación en contra de su cliente, que no se produjo hasta el 13 de octubre pese a que conoció o estuvo en disposición de conocer la operativa supuestamente fraudulenta.

La sentencia apelada estimó la demanda argumentando:

'SEGUNDO.-En lo que concierne a la relación jurídico material, se ha de determinar que en su momento, ya la STS 16 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), Recurso: 2114/2005 , Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ: ' Dicho lo anterior, procede, sin embargo, apreciar que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet)las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso. [...] La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta - consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva. 3. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción'

Dicho ello, se ha de determinar, que en cierto modo, la falta de regulación legal, quedó superada con la Ley de Servicios de Pago, en concreto la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, en virtud de la cual, ya se determina que la entidad bancaria, no se exonera de las operaciones no autorizadas hasta la denuncia, o en su caso comunicación del extravío, pérdida sustracción de una tarjeta o libreta, como anteriormente se alegaba por dichas entidades bancarias, sino que de conformidad con lamentada ley, se ha de estar al caso en concreto, y ello es así, dado que el artículo 30 de la mentada ley que alega la parte demandada, obvia exponer, lo que se recalca en el apartado segundo, el cual dispone lo siguiente, 'A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27', pero es más, por la parte demandada con ocasión de las reglas generales de la carga de la prueba, no ha acreditado que si existió o no algún fallo técnico o cualquier otra deficiencia, amparándose en la resolución del Banco de España, del cual expone aquello que le es beneficioso, dado que si se observa la resolución aportada como documento nº 4 del escrito de contestación a la demandada, dicho ente dispuso lo siguiente, 'Llegados a este punto, haya que decir que ante este Servicio ha quedado acreditado, que con fecha 13 de octubre, la interesada denuncia ante la Guardia Civil, los hechos ocurridos entre el 15 de julio y el 2 de agosto de 2011. Teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde que ocurrieron las operaciones presuntamente fraudulentas y el momento en que fueron denunciados los hechos y notificados a al entidad reclamada, este Servicio no pude dilucidar, de manera indubitada, en qué medida ha concurrido una posible negligencia de las dos partes implicadas en la consecución de los hechos denunciados. Por consiguiente, en lo que afecta a este extremo, deberán ser los tribunales de justicia, los que sirviéndose de los medios a su disposición para la investigación de los hechos, puedan determinar la realidad de lo sucedido y atribuir las responsabilidades a quien corresponda', para concluir, 'Este Servicio no puede pronunciarse sobre los hechos que han motivado esta reclamación, por lo tanto, una vez emitido el presente informe, se procede al archivo de las actuaciones'.

Así pues, colorario de lo anterior, como es obvio, debemos de partir de la premisa que prevé el artículo 27 de la citada ley, en la que de manera categórica, en lo que se refiere a las obligaciones del usuario de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago, en su letra b), dispone, lo siguiente, ' en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago,notificarlo sin demoras indebidasal proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello', y aquí es donde surge verdaderamente la controversia, en virtud de la cual, la demandada entiende que había transcurrido tiempo suficiente para poder haber advertido los hechos acontecidos, amén de que cumplió con la normativa, siendo que a sensu contrario, la actora, expuso que no fue sino cuando regresó de vacaciones cuando fue a la Oficina para poner al día la libreta, observando que se habían realizado multitud de extracciones del 15 de julio de 2011 al 2 de agosto de 2011, por importe total de 16.000 euros, por ello, debemos de partir de la base de que la actora a todas luces se encuentra amparada y protegida por la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que la diligencia que le es exigible, es inferior a la de la demandada, se admitió como medio probatorio a instancias de la actora que fuere citada la empleada, ' Josefa ', con requerimiento a la demandada, para tomarle declaración en calidad de testigo, sin que se cumplimentara ello, del mismo modo queda acreditado que la actora, antes del 15 de julio de 2011, no había hecho uso del cajero automático, pues no es objeto de controversia que el mentado día es cuando se le dieron las claves de la libreta, que la misma tiene la edad de 78 años, y casualmente el mismo día se realiza la primera extracción de dinero a las 14:12 horas, en una sucursal que se encuentra a 1,8 kilómetros, de donde se hallaba la actora que después de haberse cargado en su cuenta la factura de Iberdrola, a las 13:53 horas, es inusual que la misma hubiere recorrido dicha distancia para extraer 200 euros de otro cajero, cuando ya se encontraba en una oficina bancaria, en particular donde tenía abierta la cuenta, que desde el 2 de agosto de 2011, no se ha constatado el uso de la libreta por medio del cajero automático, por lo que no es de recibo que se manifieste que con una simple información verbal, que no escrita, del uso de la libreta y de las claves, pueda una mujer de 78 años hacer uso de un cajero automático, prueba de ello, es la falta de utilización de dicho medio, como consta en el extracto que ha sido aportado, como documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda, en los que tan solo consta el uso del cajero del 15 de julio al 2 de agosto de 2011, y tan solo como acudió a la misma en todo un año, para realizar dos operaciones, una respecto a una transferencia a favor de la entidad aseguradora Mapfre, y la otra para realizar un reintegro de 9.000 euros, en la oficina, el 26 de diciembre de 2011, por lo tanto si la actora tuviere conocimiento del uso del cajero, hubiere ido efectuando disposiciones a través del mismo, y no sacar en un día dicha cantidad de dinero, amén de que la Sra. Socorro y la Sra. Bibiana depusieron en calidad de testigos, las cuales manifestaron que la actora se marcha de vacaciones en los meses de julio, agosto y septiembre a Elche de la Sierra, por lo tanto, es cuando la actora, al tener constancia de la actualización de la libreta, esto es en octubre de 2011, cuando se apercibió de lo acontecido e inmediatamente se le dio un extracto el 13 de octubre de 2011, a las 12:29 horas, conforme consta con el documento nº 2 del escrito de demanda, así como que se entiende que fue en dicha fecha cuando tuvo constancia y dio cuenta al banco, dado que frente a ello, la entidad bancaria, podría y debería de haber aportado como medio probatorio, o bien, las cartas remitidas al domicilio de la actora con expresión de las operaciones contables, o en su caso, conforme a su sistema informático, haber podio constatar que las misma, no en octubre de 2011, sino antes tuvo constancia de dichas extracciones al haber hecho uso de la libreta para poner al día la misma, es decir, medios probatorios para nada diabólicos, por lo que la actora, de la que no se ha de obviar es consumidora, y en el mismo instante que tuvo conocimiento de los hechos lo comunicó a la entidad bancaria, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 b) de la Ley 16/2009 , por lo que no habiendo existido demora en su comunicación a la entidad bancaria, procede en consecuencia estimar la demanda emitiendo un pronunciamiento condenatorio.'

Interpone recurso de apelación la demandada en el que denuncia error en la valoración de la prueba por entender, en síntesis, que no ha quedado probado que los reintegros efectuados en la libreta de la demandante lo fueran de forma fraudulenta y, por ello, no se puede trasladar la responsabilidad a Bankia.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso, conviene recordar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ]. Pero «... la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS. 7-10-97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto, en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En este caso, la sentencia apelada ha valorado el comportamiento de la actora respecto de las disposiciones habituales en su cuenta corriente hasta el momento en que se le entregó el documento de claves para operar con su cartilla en el cajero.

Así, aparece en el extracto de movimientos de su cuenta que tenía domiciliados varios recibos, pero no constan hasta entonces reintegros como no constan tampoco desde el 2 de agosto de 2.011 sino hasta el día 26 de diciembre de 2.011 (folios 85 y ss). Fue desde el día en que se le hizo entrega de la clave cuando aparecen efectuados 5 reintegros en dos cajeros diferentes de dos oficinas también diferentes a la suya, y por importe cada uno de ellos de 200 euros. Al día siguiente, otros cinco reintegros en otra oficina diferente, y, de esta forma, hasta el 2 de agosto de 2.011, siendo desde el 18 de julio un total de 26 reintegros de 500 euros cada uno. Ello debió alertar a la entidad bancaria por tratarse no sólo de una elevada suma de dinero, sino porque no era la forma habitual de operar por parte de la actora.

Dijo la SAP, Civil sección 7 del 15 de abril de 2011 ( ROJ: SAP V 2529/2011 - ECLI:ES:APV:2011:2529, Sentencia: 215/2011 | Recurso: 899/2010 :

'no podemos ignorar el contenido de lo establecido en el párrafo 7 del artículo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la facilidad probatoria, dado que si la demandada hubiese tenido en debidas condiciones de funcionamiento las cámaras de seguridad, la demandante hubiese podido acreditar que no hizo las extracciones bancarias, como así se ha podido constatar con las efectuadas en el otro cajero, ya que la hora de las tres primeras extracciones que consta en el certificado remitido por la demandada es negada por la demandante, quien sostiene que se produjeron una hora mas tarde, consideraciones que nos llevan a la íntegra estimación de la demanda.'

Esta sentencia recoge también la citada en la sentencia apelada del TS de 16 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), Recurso: 2114/2005 de la que cabe destacar cuando dice que:las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos.

En este caso, la demandada no empleó la diligencia que le era exigible, no sólo por lo irregular de las extracciones de dinero en diversos cajeros, en días sucesivos y varias extracciones diarias, sino porque tampoco ha aportado las grabaciones de las cámaras de seguridad ni ha demostrado que no podía conservarlas, lo que hubiera permitido conocer si los reintegros los hizo o no la demandante, que tan pronto regresó de sus vacaciones comprobó el estado de su cuenta y denunció los hechos.

También dijo la SAP, Civil sección 3 del 11 de junio de 2001 (ROJ: SAP V 3714/2001 - ECLI:ES:APV:2001:3714) Sentencia: 117/2001 | Recurso: 61/2000

'de cualquier mal uso de esa tarjeta es responsable la entidad bancaria porque su obligación es la de cuidar en cuanto de ella dependa que solo los legítimos propietarios de sus fondos puedan manejar sus circuitos dispositivos; su exoneración ante una extracción irregular o indebida habría de basarse en la prueba de que utilizó todos los medios a su alcance para el correcto funcionamiento del mecanismo concatenado fondos- cajero-tarjeta de crédito-titular de los fondos, y esa prueba, le incumbía a ella por ser la creadora del referido mecanismo y porque los actos iniciales del correcto funcionamiento del mismo eran actos que ella misma debía realizar, es decir, actos propios en los que la prueba natural es carga de su autor; al no haberse producido en absoluto en los autos dicha prueba, la citada entidad no puede justificar las entregas de fondos que cargó a su cliente ni puede impedir la prosperidad de la petición del demandante, del que se ha dado por supuesto que era, sin haberse demostrado que no lo siga siendo, el legitimo propietario de esos fondos desaparecidos sin su intervención'

Debe tomarse en consideración el hecho de que la actora, cuando sucedieron los hechos tenía 78 años, y desconocía la forma de operar en el cajero automático que nunca había empleado y que tampoco efectuaba reintegros desde esa cuenta, y carece de sentido que, tras serle entregado el número o PIN para pagar un recibo, efectuara dos reintegros en un cajero de otra sucursal y no en la que ya estaba y otros dos el mismo día en sucursal distinta a las anteriores, por todo lo que cabe deducir que el uso de la libreta fue fraudulento, pues partiendo de los hechos que el Juzgado y este Tribunal considera probado, se puede deducir esa afirmación.

El Tribunal Supremo ha declarado que, para considerar correcta la presunción, no es exigible que la deducción sea necesaria y unívoca, lo que diferencia a aquélla de los 'facta concludentia', sino que pueden seguirse de los hechos base diversas consecuencias y la operación deductiva realizada por el Tribunal debe someterse a la lógica humana en su camino hacia la opción discrecional entre las varias deducciones posibles ( SSTS 15-junio-1992 , 23- febrero y 28-septiembre-1993 ) teniendo en cuenta que las reglas del criterio humano no son otras que las de lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o coherencia o congruencia entre ambos hechos de suerte que el conocimiento de unos nos lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón, al del otro ( SSTS30-junio- 1988 , 20-diciembre-1993 y 2-abril-1996 ).

Tampoco ha quedado probada la conducta negligente de la demandante en la custodia de la cartilla y del número PIN pues la actora siquiera recordaba si la empleada del banco le devolvió la cartilla tras haber hecho ella misma (la empleada) la operación de pago del recibo, lo cual no pudo haberlo hecho la demandante sin ayuda de la empleada, pues desconocía la forma de operar.

La entidad bancaria debe asumir los riesgos que conlleva el uso del cajero automático porque ella se lleva los beneficios riesgos que deben ser soportados por la entidad bancaria a no ser que demuestre la conducta negligente del cliente, que además, en este caso, tampoco se le puede achacar por el hecho de no haber estado pendiente de los movimientos de su cuenta, pues como señala la sentencia apelada y se constata con el extracto de su cuenta'la falta de utilización de dicho medio, como consta en el extracto que ha sido aportado, como documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda, en los que tan solo consta el uso del cajero del 15 de julio al 2 de agosto de 2011, y tan solo como acudió a la misma en todo un año, para realizar dos operaciones, una respecto a una transferencia a favor de la entidad aseguradora Mapfre, y la otra para realizar un reintegro de 9.000 euros, en la oficina, el 26 de diciembre de 2011.'

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Bankia S.A.

Confirmamos la sentencia impugnada

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.