Sentencia CIVIL Nº 332/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 197/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 197 (Convenio Colectivo de Sector de CONSTRUCCION Tenerife) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 285/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 7 DE ALICANTE.
SENTENCIA 332/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de julio del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por HEMANOS ESCOPÉREZ TRANSPORTES, SL, parte apelante, por tanto, en esta
alzada, interviniendo con su Procurador D. RICARDO MOLINA SÁNCHEZ-HERRUZO, con la dirección letrada
de D. ALEJANDRO VALVERDE ALIAGA; siendo la parte apelada TELEFÓNICA MÓVILES, SAU, actuando
con su Procuradora D.ª ELENA MEDINA CUADROS, con la dirección letrada de D.ª MARÍA ROSARIO
MARTÍN REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 14 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la mercantil Hermanos Escoperez Transportes S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Molina Sanchez-Herruzo, contra la también mercantil Telefónica Móviles España S.A.U., únicamente en lo referente al pronunciamiento declarativo solicitado, y en lógica consecuencia, Debo declarar y declaro resuelta por mutuo disenso la relación comercial-contractual existente entre las partes litigantes, la que debe datarse entre los días 28 y 31 de marzo de 2014, así como Debo de desestimar y desestimo los restantes pedimentos formulados contra la parte demandada, y en lógica consecuencia, debo de absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos contra ellas deducidos. Ello con imposición de las costas causadas en el expediente a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 7 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Gira el pleito, y consecuentemente la apelación, sobre la procedencia de dos conceptos (' contrato de compromiso permanencia' y 'contrato de compromiso descuentos' ) incluidos, junto con otros, en la factura 28-E4M0-116242, por los servicios de telefonía prestados por la demandada, puesto que la mercantil actora ha pretendido (en lo que ahora interesa) que aquéllos se declaren como indebidos y la reconviniente, la condena a su pago.

La sentencia de primera instancia ha declarado, por existir acuerdo entre las partes, la resolución del contrato que las ligaba, desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda y estimando parcialmente la reconvención.

Contra dicha decisión se alza únicamente la otrora demandante, reiterando las alegaciones vertidas con anterioridad.



SEGUNDO.- Con dispar criterio al mantenido en la primera instancia, y acogiendo los alegatos de la parte recurrente, discrepamos de la valoración que del material probatorio se ha efectuado en la sentencia apelada.

La facturación de los dos conceptos antedichos debe contar, como sustento incuestionable, con su previsión contractual, máxime cuando ésta ha sido puesta en duda por la parte actora. Extraprocesalmente, ya solicitó en su día los contratos en cuya virtud la prestadora del servicio había aplicado dichas comisiones, incluso promoviendo, además, unas diligencias preliminares a tal fin, así como un acto de conciliación. En el seno de tales diligencias preliminares, TELEFÓNICA sólo presentó un documento, titulado ' CONDICIONES CONTRATO DE PERMANENCIA PARA LA RENOVACIÓN DE TERMINALES MÓVILES MOVISTAR ', no firmado por el cliente, manifestando que se trataba del único documento que podía haber sido localizado hasta la fecha y que seguirían tratando de encontrar otros, que serían aportados de forma inmediata. Tal aportación nunca se produjo.

Dicha omisión documental se ha mantenido, sustancialmente, en el pleito que nos ocupa. A la demanda se acompañó, como documento número cinco, un informe denominado ' CÁLCULO DE PENALIZACIONES LÍNEAS MÓVIL ', cuya autoría no consta, consistente en una tabla donde aparecen una pluralidad de números telefónicos, distinguiendo en 'tipo de contrato' entre el Premium y la ' zona azul ' y fijando el importe de la penalización en cada caso, por la baja de la línea. Dicho informe encontraría apoyo en los documentos número 6 a 43 (' diferentes canjes de teléfonos realizados de contrario con la fecha, el apoyo económico recibido y la firma de la empresa...' ), alegándose que '... es difícil para mi representada localizar un contrato en concreto, aunque las cláusulas del mismo están claras porque son contratos iguales para todos los clientes, por eso no se ha podido facilitar en algún momento determinada documentación... '. Repetimos, según la parte demandada reconviniente, la prueba de la procedencia de las comisiones aplicadas descansa en la documental antedicha.

Pues bien, al entender del Tribunal, la conjunción, sin más, del referido 'informe' (que aparece, además, con subrayados) con la ingente documental aportada, sin orden ni concierto, no acredita debidamente que dichas comisiones procedan ni que lo sean en las cuantías fijadas.

Es exigible, al menos desde un punto de vista estrictamente procesal, a una empresa tan relevante como la demandada la aportación, ordenada, completa, detallada y explicada de la documentación contractual que ha tomado en consideración para confeccionar la factura cuyo pago reclama. No basta con la mera aportación de una ingente documental, y de un 'pseudo informe', para poder tener como acreditada la procedencia de las comisiones aplicadas, así como su cuantía. La complejidad que presentan las numerosas 'condiciones de contrato' aportadas es enorme, pues son con continuas las referencias a términos (p. ej., zona azul, Premium...) no suficientemente claros; y sin que, de otra parte, pueda establecerse con facilidad su conexión con el pseudoinforme referido.

Con el agravante, ya referido, de que la mercantil cliente ha intentado (con una manifestación indudable de buena fe contractual), incluso por vía judicial, obtener de la contraparte los documentos tomados en consideración para la elaboración de las facturas, sin que lo haya conseguido, pues no ha sido hasta el presente litigio cuando se ha presentado la documentación que la sustentaría. Ello obligaba, si cabe, a la demandada reconviniente en esmerarse en la debida alegación, y prueba, de los hechos sustendadores de su pretensión de condena, lo que no se ha producido. Repetimos, no basta para ello la mera aportación de un pseudoinforme elaborado por la propia parte y de una ingente documental, cuando son discutidos de contrario conceptos básicos (como las líneas realmente contratadas o los móviles realmente entregados).

Ninguna relevancia tiene, a nuestro entender, que la cliente (nueva manifestación de buena fe) haya admitido, en algún mail, hacer frente al pago de penalizaciones. Cuando, como es el caso, TELEFÓNICA no ha sido capaz de justificar documentalmente su procedencia, es lógico que se haya producido la posterior oposición plena al pago, sin que podamos considerar, por tanto, la existencia de ningún hecho propio por parte de aquélla.

En definitiva, y atendiendo a los criterios sobre la carga de la prueba establecidos en el art.

217 LEC , no consideramos que la reconviniente, ahora parte recurrida, haya probado debidamente los hechos sustentadores de su pretensión de condena, razón por la que estimaremos el recurso, con todos los pronunciamientos a ello inherentes, particularmente en orden a la estimación de su demanda y la desestimación de la reconvención.



TERCERO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de HEMANOS ESCOPÉREZ TRANSPORTES, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, de fecha 14 de febrero de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 289/17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución, en el sentido de dictar otra que, manteniendo la resolución contractual acordada, estima la demanda interpuesta por aquélla contra TELEFÓNICA MÓVILES, SAU, declarando como indebidos los cargos por penalización por 'compromiso permanencia' y 'compromiso descuentos' aplicados en la factura 28-E4M0-116242, condenando a dicha sociedad a pasar por tal declaración, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas. Así como, en virtud de la estimación del recurso, desestimar la reconvención presentada por parte de TELEFÓNICA MÓVILES, SAU, absolviendo a HEMANOS ESCOPÉREZ TRANSPORTES, SL de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo las costas a la reconviniente.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

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Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.