Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 110/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 110/19- AUTOS Nº 346/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 GUADIX

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 332/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSDª.MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZDª.SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de Julio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 110/19- los autos de Juicio Ordinario nº 346/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Julio, seguidos en virtud de demanda de Gregoria Y Ovidio contra BANCO DE SANTANDER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de JULIO de dos mil DIECIOCHO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMARla demanda deducida por Don Ovidio y Doña Gregoria, representados por el Procurador Don Diego Rúa Sobrino y asistida por el Letrado Don Pablo L. Rúa Sobrino contra BANCO SANTANDER S.A. representada por la Procuradora Doña María José Martínez García

SE DECLARA RESUELTO EL CONTRATO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2016 formalizado entre Don Ovidio y Doña Gregoria y la entidad BANCO SANTANDER S.A.

SE CONDENA a la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A a abonar a los actores la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €), más las comisiones y gastos cobrados por los productos, cantidades, todas ellas, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en la cuenta de la actora, deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, cualesquiera otras cantidades percibidas a razón de los títulos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción. Asimismo, la parte demandante deberá reintegrará a la entidad demandada las Participaciones Preferentes objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

Se condena a la parte demandada al abono de las posibles costas del presente juicio. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix, se dictó sentencia el 31 de Julio de 2018 y auto de aclaración de 8 de Octubre de 2018, en el ámbito del procedimiento Juicio Ordinario 346/2017, por la que se estimaba la pretensión de parte actora y en consecuencia declaraba resuelto el contrato de 30 de Noviembre de 2006 formalizado entre Don Ovidio y Doña Gregoria con Banco Santander S.A.; se condena a la entidad demandada Banco Santander S.A. a abonar a los actores la cantidad de cien mil uros, más los intereses legales y gastos cobrados por los productos, cantidades, todas ellas incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en la cuenta de la actora, deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, cualesquiera otras cantidades percibidas a razón de los títulos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción. Asimismo, la parte demandante reintegrará a la entidad demandada las Participaciones Preferentes objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en el caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos, con expresa condena en costas a la demandada.

La representación procesal de Banco Santander S.A., se alza contra la sentencia de instancia, siendo objeto de recurso la estimación de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual ejercitada de contrario, incluyendo la valoración de la prueba, la fijación de los efectos del incumplimiento contractual, imposición de costas y fallo. Manifiesta el apelante en su recurso, que de la prueba practicada no se infiere que el demandado incurra en incumplimiento alguno, así como que no se cumplen los requisitos para la estimación de la acción subsidiaria. Motiva su recurso en los siguientes presupuestos:

Error en la valoración de la prueba, ya que no puede apreciarse de la misma incumplimiento alguno; la tendencia del tribunal Supremo es que no cabe la responsabilidad contractual con base en supuestos de incumplimiento de la esfera precontractual; no se ha probado la existencia de nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido, la indemnización a la que se condena ha sido calculada de forma totalmente arbitraria y en último lugar se apela el pronunciamiento relativo a la costas. Mantiene que la juzgadora yerra en la valoración del perfil y experiencia inversora de los actores ya que tienen una amplia experiencia y, así se acredita con su cartera inversora. El señor Ovidio es un hombre de negocios acostumbrado al tráfico mercantil y capaz de recabar toda la información pertinente para entender los riesgos y características de la inversión, teniendo entre otros negocios una gasolinera; la señora Gregoria también es una mujer de negocios dedicada a la actividad agraria. La información suministrada fue realizada en el año 2006 y hasta más de diez años después no se ha presentado la demanda. La testigo que depuso en el acto de juicio declaró que informó de todo y que valoró el carácter de inversor de los actores. El documento nº 11 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda acredita que recibió información del producto, por lo que la demandada cumplió con su obligación de informar a través del denominado folleto de información de producto rojo. Considera,asimismo, improcedente la estimación de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, con expresa vulneración de lo establecido en el artículo 1101 del CC. ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Julio de 2016 declara expresamente que los deberes legales de información pre contractual en materia financiera pueden dar lugar a una acción de anulabilidad, pero no de incumplimiento contractual. Y por último, y en relación a la preceptiva existencia de nexo causal para que proceda la indemnización, nexo que no ha sido acreditado y que la mera estimación de las pretensiones no implica por sí sola la condena en costas. Por lo que se interesa la estimación del recurso,revocación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

La representación procesal de Doña Gregoria y Don Ovidio, se oponen a la estimación del recurso e impugnan la sentencia de instancia. Se oponen en base a la correcta valoración de la prueba, siendo la sentencia ajustada a derecho al apreciar los incumplimientos de la demandada en su deber de información, transparencia, diligencia y lealtad. Mantiene que en éste tipo de procedimientos se produce la inversión en la carga de la prueba. Afirma que sorprende que en un contrato de depósito pueda conllevar la pérdida total de la cantidad depositada. La orden de compra de 30 de noviembre de 2006 no contiene información alguna sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes. El listado de contratos es un listado elaborado de forma unilateral por la entidad sin que conste que efectivamente se han contratado. Los documentos 3 a 6 de la demanda son órdenes de contratación de fondos y seguros que no prueban la existencia de experiencia inversora. El documento nº 10 aportado con la contestación a la demanda no contiene información sobre la naturaleza y riesgos de los productos. El documento nº 11 no se entregó con la antelación suficiente. No consta que con el documento se suministrara información verbal de ningún tipo.

En relación a su impugnación pide la revocación de la sentencia y que se estime la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y se opone a la estimación de la pretensión ejercitada de contrario.

Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver el recurso se considera necesario ponernos en antecedentes así, la parte demandante, ejercita frente a la demandada, la entidad bancaria Banco Santander, S.A., la acción de nulidad de contrato denominado Participaciones Preferentes SOS Cuétara de fecha 30 de noviembre de 2.006, orden de compra de valores número NUM. NUM000 , por importe de 100.000 € por vicio-error en el consentimiento, subsidiariamente acción de resolución contractual por incumplimiento grave de las obligaciones que incumbían a la demandada, con resarcimiento de daños y abono de intereses, y en última instancia y subsidiariamente una acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento, o cumplimiento negligente o defectuoso, por culpa y/o dolo, de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada frente a la parte actora, con reclamación de indemnización de daños y perjuicios, del artículo 1101 CC.

Alega que los actores no tienen formación financiera ni económica, que siempre han desempeñado una profesión ajena al sector bancario y financiero. Las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad, pero también la pérdida de todo el capital invertido. Tenían confianza absoluta con el personal de la entidad bancaria que le recomendaron su contratación. La entidad está obligada a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa.

Fue el 27 de Marzo de 2013, casi siete años después de las suscripción de las referidas preferentes, objeto de esta litis, cuando el demandante formula reclamación ante el servicio de atención al cliente.

La demandada contesta a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, pues no es ni emisora, ni vendedora ni propietaria, solo fue intermediaria, custodia y depositaría de los valores.

No prestó servicio de asesoramiento, sino que se limitó a realizar labores de ejecución de órdenes dadas por la actora, por lo que no es titular de las participaciones, ni pagó intereses.

A la actora se le ofreció en febrero de 2013, la posibilidad de vender sus participaciones preferentes y canjearlas simultáneamente por acciones de DEOLEO SA.

Que no estamos ante una acción de nulidad absoluta, sino de anulabilidad por error en el consentimiento.

Recae sentencia que estima íntegramente la demandada, contra la cual se alza la demandada con fundamento en los mismos motivos que opuso a la contestación a la demanda.

TERCERO.- Ambas partes recurren la sentencia de instancia, instando la representación procesal de Doña Gregoria Y Don Ovidio que se revoque la sentencia en el sentido que debe ser estimada la acción de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento.

Es necesario tener en cuenta que el art. 1301 del CC , hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal, que fija el inicio del plazo o 'dies a quo' para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo, o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

Así se ha expresado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , la cual, interpretando el art. 1301 del CC , conforme a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil , señala:

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en este caso, considera el Tribunal que los actores no son conscientes de la existencia del error al menos hasta 27 de Marzo de 2013, fecha en la que interesan al Banco la resolución del contrato, pese a ser celebrado el 30 de noviembre de 2006, por lo que este tribunal considera que esa última fecha es la que debe tomarse como fecha inicial del cómputo de la caducidad de los cuatro años, momento en el que pudiera ser consciente del riesgo, por lo que al haberse presentado la demanda el 5 de Junio de 2017 debe entenderse caducada la acción.

CUARTO:La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2.009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a mediocamino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidadpues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio , del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a los instrumentos del mercado monetario; a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

-que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

-que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

-que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, que no es el caso puesto que los actores tienen la condición de autónomos.

La Ley 47/07supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2.006, por la que se aplica laDirectiva 2004/39/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07hacía referencia a la Directiva 2004/39/CErelativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

El art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores('BOE' de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye 'asesoramiento' y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que '1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes:g)El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. ..'. A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre ('BOE' núm. 41, de 16 de febrero), dispone que '1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i)Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii)Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...'.

Es palmario que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende.

Estos deberes aparecen concretados en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información '.. . imparcial, clara y no engañosa' (apdo. 2), sino que ha de incorporar '.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', la cual habrá de '.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a '.. . proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción ha de ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. El apdo. 2 precisa que '.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero'.

En todo caso es la entidad financiera la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información '

La sentencia de instancia estima la acción de resolución por el incumplimiento contractual del deber de información al amparo de lo establecido en el artículo 1124 CC, pues bien, no podemos compartir la solución dada por la juzgadora, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017 señala que las : ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

En primer lugar y como se ha aludido en la fundamentación anterior existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Por lo que habiendo apreciado la caducidad de la acción por vicio del consentimiento, debemos entrar a valorar si procedería la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Ya que lo queno procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, indica el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016 ) y que lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión, lo que en el presente caso no resulta precisado. Pero además, los requisitos exigidos por el artículo 1101 del Código Civil para la exigencia de responsabilidad son: i) preexistencia de una obligación; ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento; iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante; y iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos, lo que tampoco ha sido precisado y probado.

Por todo lo expuesto la acción ejercitada de resolución contractual no puede prosperar. Dando todo ello lugar a la estimación del recurso de apelación

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otra parte, y aun cuando la demanda será íntegramente desestimada por causa de todo lo analizado con anterioridad y del acogimiento del recurso de apelación interpuesto, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello, por entender esta Sala que el supuesto enjuiciado es susceptible de presentar dudas, serias y razonables, jurídico-interpretativas en cuanto a la determinación del dies a quodel plazo de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, que exigen que las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes, procediendo que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de 13 de Julio de2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix en los autos núm. 346/2017, de los que dimana este Rollo, REVOCAMOSla expresada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda deducida por la representación procesal de D. Ovidio Y DOÑA Gregoria frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER SA, ABSOLVEMOSa la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 332/19 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 110/19 por los Iltmos que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,