Sentencia CIVIL Nº 332/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 574/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 1364 0002010

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000292 /2010

Recurrente: COMPACTA GRUPO INMOBILIARIO S.A.

Procurador: MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA

Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO

Recurrido: ALMACENES JUL S.L.

Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ

Abogado: BEATRIZ PIN LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 332/2.022

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Iltmas. Sras. Magistradas:

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a trece de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000292/2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574/2021, en los que aparece como parte apelante, COMPACTA GRUPO INMOBILIARIO S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA, asistido por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO, y como parte apelada, ALMACENES JUL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL RODRIGUEZ GUTIERREZ, asistido por la Abogada Doña. BEATRIZ PIN LOPEZ, sobre cumplimiento de contrato, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANA MARIA BARRAL PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2.012, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debiendo desestimar y desestimando la demanda promovida por Compacta Grupo Inmobiliario S.A., contra Almacenes Jul S.L., y debiendo estimar y estimando parcialmente la reconvención formulada en sentido inverso: 1º) Declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero, concertado por las partes mediante documento privado de fecha 26-4- 2.007, aportado como documento nº 2 de la demanda. 2º) Condeno a Compacta a pagar a Almacenes Jul la cantidad de veinticuatro mil diecinueve euros con treinta y seis céntimos (24.019,36 €) en concepto9 de reintegro de la parte del precio contractual abonado por la segunda. 3º) Condeno asimismo a Compacta a pagar a Almacenes Jul la cantidad de tres mil quinientos treinta y cinco euros con once céntimos (3.535,11 €), en concepto de intereses moratorios vencidos, más los que se devenguen en lo sucesivo conforme a la Ley y a lo establecido en el fundamento jurídico Noveno, infine. 4º) Absuelvo a Compacta de los demás pedimentos de la reconvención, y a Almacenes Jul, de todos los de la demanda. 5º) Impongo a Compacta las costas causadas en la presente instancia por razón de su demanda, con el límite indicado en el fundamento jurídico Décimo, sin especial imposición de las derivadas de la reconvención a ninguna de las partes' , que ha sido recurrido por la parte COMPACTA GRUPO INMOBILIARIO S.A. .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 12 de mayo de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo con el número 292/10 a instancias de COMPACTA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. -por auto de 12 de noviembre de 2013 se subroga en la posición procesal de la anterior la entidad SPROIN DEVELOPMENT, S.L.- contra ALMACENES JUL, S.L. se dictó sentencia el día 12 de junio de 2012 en la que se desestimaba la demanda promovida por la primera con base en el contrato privado de venta de vivienda y plaza de garaje anexa firmado entre las partes el 26 de abril de 2007 y las alegaciones de incumplimiento por la demandada de su obligación de pago del precio aplazado en los términos que habrían sido estipulados, al tiempo que su incomparecencia en la notaría designada para el otorgamiento de escritura pública de venta y entrega de la finca objeto de contrato.

Desestima en fin la sentencia, la condena de la compradora al otorgamiento de escritura pública de venta y abono del precio aplazado pendiente de pago.

Al propio tiempo se estimaba parcialmente la demanda reconvencional de forma que, declarando el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega en las condiciones y plazos fijados en el contrato, y la procedencia de la resolución contractual que se instaba por dicha representación, condenaba a la reconvenida a restituir el importe que ALMACENES JUL, S.L. habría abonado por cuenta del precio total pactado más intereses moratorios vencidos desde el 8 de octubre de 2009 -fecha en la que COMPACTA GRUPO INMOBILIARIA habría tenido conocimiento de la voluntad resolutoria de la contraparte.

La sentencia de primera instancia, antes de entrar a conocer el fondo del asunto estima pertinente realizar dos consideraciones previas:

La primera quedaría referida a la condición de ALMACENES JUL, S.L. como consumidor y usuario a los efectos de la LGDCU, rechazando, no obstante, la aplicación al contrato que nos ocupa de la normativa contenida en la ley 7/98 de 13 abril de Condiciones Generales de la Contratación, si bien, a continuación, descarta mayor incidencia de tales consideraciones para la resolución de la litis.

La segunda, quedaría referida al importe que fuera abonado por ALMACENES JUL, S.L. por cuenta del precio total pactado para el negocio jurídico de venta, declarándose hecho probado que lo fueron un total de 24019.36€, rechazando la tesis que sostenía aquella representación de haber satisfecho mayores importes.

Al margen de dichas cuestiones previa la sentencia declara hecho probado el incumplimiento por parte de la demanda de la obligación de entrega en los términos estipulados por las partes:

1.- En primer lugar, considera que en función de la cláusula sexta del contrato privado de venta, la fecha de entrega del objeto contractual había quedado pactado que tuviera lugar en el primer trimestre del año 2009, esto es, en una fecha no posterior al 31 de marzo de ese año. Que no obstante y en las condiciones que se exponían, el plazo podría prorrogarse por un tiempo igual a aquel 'durante el cual persista la causa' que impidiese la entrega por el promotor en aquel momento, pero que, al margen de cual fuere dicha causa y dicho plazo, la entrega en fecha posterior al 30/09/2009, seis meses sobre la fecha inicialmente pactada, determinaría que la promotora incurriría en mora respecto del comprador con obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso, imputable o no a su actuación. En todo caso transcurrido el plazo de seis meses sobre la fecha de entrega fijada en el contrato, y sólo a partir de dicho momento, podría la parte compradora optar por la resolución del contrato.

2.- El burofax que la vendedora dirige a la compradora con fecha de 25/09/2009 dentro del plazo de los seis meses de prórroga a que se refería la cláusula sexta, en que comunica al comprador, hallarse en disposición de proceder a la inmediata entrega de la finca objeto de venta, carece de toda virtualidad a los efectos de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, toda vez, que a la citada fecha, y más allá de la posibilidad de una entrega material de las llaves de la finca -en efecto, databa el certificado final de obra del 17/06/2019- no concurrían los condicionantes que permitían considerar que la entrega tendría lugar de conformidad a lo pactado, pues la edificación carecía a dicho momento de licencia de primera ocupación, lo que legitimaba a la actora, por la propia literalidad del contrato, a resolver el mismo al haber transcurridos más de seis meses tras la fecha de entrega inicialmente pactada.

3.- Así mismo declara probado junto con lo anterior, el incumplimiento añadido por parte de la vendedora de la obligación contractualmente impuesta de haber cancelado de forma previa al otorgamiento de escritura pública de venta la carga hipotecaria que pesaba sobre la edificación, de proceder a la inscripción de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal o de dotar al edificio de la instalación general eléctrica previa obtención delos permisos necesarios, que no habrían tenido lugar, aun a fecha del dictado de sentencia, circunstancias todas ellas, que venían a invalidar la eficacia de la entrega pretendida por COMPACTA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. en orden a cubrir las exigencias jurisprudenciales para eludir la doctrina del aliud pro alio.

4.- La sentencia declara probados otros incumplimiento contractuales por parte de la vendedora, si bien califica dichas infracciones de la ley contractual, como irrelevantes en orden al ejercicio del facultad resolutoria instada por la reconveninente, en particular, la obligación de constitución de garantía de devolución de las cantidades abonadas de forma aplazada por cuenta del precio de compraventa pactado al amparo de la ley Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas o la obligación de entrega de planimetría de la edificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del RD 515/89 Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

Finalmente, y respecto del incumplimiento por parte del comprador, si bien se deja sentado que la entidad demandada reconviniente no atendió al calendario de pagos fijado en el contrato, adeudando a fecha de la emisión del burofax 25/09/2009 el importe correspondiente al vencimiento del mes de julio, y el posterior de octubre de 2009, dicho incumplimiento quedaba precedido en el tiempo del previo de la adversa, pues el aval bancario concedido a la entidad promotora al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio habría caducado en el mes de febrero anterior.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alza la recurrente alegando: 1.- Indebida aplicación de la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios al faltarle tal condición a la entidad compradora ALMACENES JULS, S.L.; 2.- Infracci8ón de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1124 CC en materia de obligaciones recíprocas y carencia de acción resolutoria por parte de la adversa; 3.- Infracción del art. 1124CC por no concurrir la gravedad y culpabilidad en el incumplimiento que se le imputa y finalmente, 4.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al resto de incumplimientos que le son imputables.

Formula oposición al recurso ALMACENES JULS, S.L.

SEGUNDO.- INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA TUITIVA EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS AL FALTARLE TAL CONDICIÓN A LA ENTIDAD COMPRADORA ALMACENES JULS, S.L

La sentencia de primera instancia declara que, no obstante la condición de la demandada, persona jurídica con forma de sociedad limitada, ello no obsta su consideración como consumidora a los efectos de la LGDCU si bien, deja expresamente sentado, que aquella condición ni incide ni prejuzga las cuestiones que constituyen el objeto de la litis, que como es de apreciar, son resueltas en base a la más pura normativa iusprivatista.

La ST AP de Barcelona de 27 de enero de 2022 señala:

La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

'14. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

'15. Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

'16. No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro , que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí de toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores, no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final' del mismo.

'17. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000, y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 )'.

Y reiterado en la STS de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:31 ):

'Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom (EDL 1885/1) y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC).

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU (EDL 2007/205571). Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

11. En el supuesto de autos por más que se considere acreditado que el inmueble adquirido se ha destinado a vivienda de los socios, y que la adquisición no estaría en el ámbito del objeto social de la empresa por lo que habría actuado fuera de su actividad profesional y la demandada reconviniente no puede considerarse consumidor so pena de contravenir, la tesis actual del Tribunal Supremo y en las sentencias de 3 de junio de 2019 y 20 de junio de 2020 lo que indica es que se debe investigar si existe o no ánimo de lucro , no si el fin de la operación es o no acorde al objeto social de la empresa y presume que una sociedad mercantil siempre tiene el ánimo de lucro .

En este caso se debe asumir la tesis sostenida por la apelante, pues si una sociedad adquiere un inmueble cualquiera que fuera la finalidad última de la adquisición-, si el disfrute personal y particular de los socios de ALMACENES JULS, S.L. de una vivienda vacacional, si la finalidad inversora vinculada a la actividad negocio que aquella desarrollada- es obligado considerar que la operación está presidida por un indiscutido ánimo de lucro habiéndose de concluir con que no concurre en ALMACENES JULS la condición de consumidor que se pretende

En otro orden de cosas, se comparte con la resolución recurrida la imposible aplicación al supuesto que nos ocupa de la LGCGC

Como puso de manifiesto la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores».

Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio , denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico».

En el caso enjuiciado no nos encontramos ante una contratación seriada sino ante un contrato negociado libremente por los litigantes, ante una contratación por negociación, circunstancia que excluye posibilidad de aplicación de la legislación tuitiva conforme a la reseñada doctrina jurisprudencial

Como quiera que fuere insistimos en la irrelevancia de esta cuestión en orden a la resolución del fondo de la litis.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 1100 Y 1124 CC EN MATERIA DE OBLIGACIONES RECÍPROCAS Y CARENCIA DE ACCIÓN RESOLUTORIA POR PARTE DE LA ADVERSA.

Funda la apelante su recurso en el entendimiento de que el previo incumplimiento contractual por parte del comprador, le priva de toda legitimación, en base a la bilateralidad del contrato, para exigir la resolución del mismo, poniendo el acento en que la obligación de garantizar el pago de las cantidades entregadas a cuenta del precio total convenido, que le venía impuesta por mor de lo dispuesto en la ley Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y tal y como refleja la sentencia de primera instancia, no es sino una obligación de naturaleza accesoria, a la principal que le competía, esto es, la entrega de la cosa, no en vano, la causa del contrato según una acepción económico-social no era sino el intercambio de cosa por precio,

El art. 1 de la norma señalada expresa que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Resulta hecho probado no combatido en autos que la apelante promotora de la edificación constituyó aval bancario en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio total pactado para el supuesto de imposible cumplimiento por su parte de la obligación de entrega a la que se había comprometido. El documento se aporta junto con el escrito de demanda como documento nº 3, y en el se puede advertir que la fecha de validez alcanzaba hasta el 31 de diciembre de 2009, estableciéndose un máximo avalado de 21617,21€

Consta así mismo que el último pago realizado por la compradora por cuenta del precio total convenida tiene lugar en mayo del año 2009, dentro de la vigencia del aval, más a la citada fecha, resulta acreditado que el pago asumido y abonado por tal concepto, alcanzaba ya los 24.019,36€ lo que evidencia la insuficiencia del mismo para garantizar la devolución, no ya de lo totalmente abonado, sino de los plazos pendientes de futuro de vencimiento y la eventualidad del devengo de intereses.

Y sobre la insuficiencia del aval a los fines legalmente previsto, la Sala ha de discrepar con la valoración que lleva a cabo la resolución de primera instancia que relega el incumplimiento de la obligación impuesta legal y contractualmente al promotor de la edificación a la categoría de incumplimiento accidental o no esencial

La garantía fijada en beneficio de los compradores de vivienda en construcción por la Ley 57/1968, de 27 de julio cumple un fin concreto y específico, cual designa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de de 11 de abril de 2013 afirmando que '(...) en la fase de pendencia de la obra proyectada o en su construcción, el aval opera como un propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval', añadiendo que 'en este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entrega de la cantidad y viceversa (...) todo ello , conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios',

Por ello y tal y como refiere la SAP Malaga Civil sección 5 del 31 de marzo de 2021 el hecho de que hubiera caducado el aval o como en el caso qe nos ocupa, resultara insuficiente a los fines propios del mismo, tiene plena incidencia a los efectos de entender que la compradora no ha incurre en responsabilidad por incumplimiento, por la falta de pago de las cuotas comprometidas tras producirse el hecho extintivo de la eficacia de la garantía, lo que conlleva a estar al en presencia de un incumplimiento bilateral, siendo de alcance la doctrina conforme a la cual 'el incumplimiento de una parte excluye el de la otra'-T.S. 1ª S. de 10 de noviembre de 1993-,

Máxime cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, la promotora que imputa responsabilidad por incumplimiento de pago a la compradora, expresamente eximió a la compradora de su abono hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa pues no se comprende de otro modo, el burofax que se remite a ALMACENES JULS, S.L. conminándola a la designación de notaría para la formalización de escritura pública de venta, sin tampoco ejercitar la facultad resolutoria que le concedía el contrato para la situación de impago parcial

Se desestima el motivo

CUARTO.- INFRACCIÓN DEL ART. 1124CC POR NO CONCURRIR LA GRAVEDAD Y CULPABILIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO QUE SE LE IMPUTA

Para este concreto motivo alega la vendedora apelante que el plazo no quedó concebido en términos esenciales en el contrato de venta, y que la inexistencia de licencia de primera ocupación a la fecha prevista para la entrega, obedece a circunstancias de fuerza mayor, ajenas a su ámbito de actuación, apuntando a un retraso imputable únicamente a la autoridad municipal responsable de la emisión de dicha documentación, que no obstante tuvo lugar, el ocho de octubre de aquella anualidad, esto es, apenas ocho días después del vencimiento del plazo de entrega contractualmente previsto.

En este punto, olvida la apelante, que la falta de obtención de licencia municipal, no es el único incumplimiento grave que la sentencia de primera instancia le imputa, que así mismo otorga la condición de incumplimiento esencial a la cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre la edificación, la inscripción de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal o la dotación al edificio de la instalación general eléctrica previa obtención de los permisos necesarios, que no habría tenido lugar a fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, nutriéndose de un generador eléctrico de gasóleo emplazado en el exterior de la construcción.

Como quiera que fuere, la literalidad del contrato, obliga a desestimar de plano este segundo motivo de recurso, por más que la licencia de primera ocupación fuera obtenida en fechas próximas a la expiración de la prórroga de seis meses sobre la fecha inicialmente prevista para la entrega de la vivienda y sus anexos, pues la cláusula sexta, sin posibilidad de duda alguna, después de señalar que 'en todo caso el retraso de hasta seis meses en la entrega de las fincas sobre la fecha reseñada no dará derecho al comprador a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato', establecía que 'transcurridos dichos seis meses sin que hubiese tenido lugar la entrega, el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo'

Así las cosas, pierde toda transcendencia el análisis sobre los demás incumplimientos que la sentencia de primera instancia imputa a la parte vendedora habida cuenta de cuanto ha sido expuesto.

QUINTO.-Se desestima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia procediendo la imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia procediendo la imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.