Sentencia Civil Nº 333/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2774/1999 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES KARI HAMEENEHIMO S.A., contra la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 1999 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 884/97 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 142/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ronda , sobre nulidad de préstamo hipotecario. Ha sido parte recurrida la entidad Unicaja, representada por la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 1996 se presentó demanda interpuesta por la mercantil KARI HAMEENHEIMO S.A. y D. Pedro Jesús contra la entidad Unicaja solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A) Se declare nulo el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre "Promociones Kari Hameenheimo, S.A." y la Caja de Ahorros de Ronda, hoy UNICAJA, firmado el día 15 de Marzo de 1.988 ante el Notario de Ronda Don Paulino Angel Santos Polanco, por cuanto se supuso recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.

B) Como consecuencia de la nulidad del préstamo, se declaren nulas aquellas garantías hipotecarias constituidas que aún no se han subrogado o pagado, es decir, las hipotecas que gravan las fincas registrales nº NUM000 o vivienda nº NUM001, finca registral nº NUM002 o vivienda nº NUM003, finca registral nº NUM004 o vivienda nº NUM005, ordenando su cancelación registral a costa de UNICAJA

C) Con aplicación del Art. 3º de la "Ley de represión de la usura " se declare la obligación para el prestatario de restituir a "Unicaja" tán sólo la suma realmente prestada que asciende a 26.612.602 pts. o en su caso, a la suma que la demandada acredite como cantidad efectivamente dispuesta o entregada.

D) Se condene a Unicaja a descontar de los 26.612.602 Pts., o de la que resultara como cantidad efectivamente entregada, la suma de 24.000.000 de Pts. correspondiente a los importes de las hipotecas de las viviendas nº NUM006 y nº NUM007 por haber sido pagadas totalmente y las hipotecas de las viviendas nº NUM008 y NUM009 porque Unicaja ha admitido la subrogación.

F) Se condene en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ronda, dando lugar a los autos nº 142/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 27 de junio de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Molina, en nombre y representación de mercantil "Kari Hameenheimo S.A.", y D. Pedro Jesús, contra Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera- Unicaja-, debo declarar irregularmente efectuada la liquidación de la cuenta especial del préstamo hipotecario suscrito el día 15 de Marzo de 1988 entre "Kari Hameenheimo" S.A., y Caja de Ahorros de Ronda, hoy UNICAJA, verificada el día 4 de abril de 1991; declarando como cantidad realmente debida la que resulte de la liquidación que se efectuará en fase de ejecución de sentencia, y que se llevará a efecto practicando las liquidaciones de intereses con carácter anual, conforme al interés pactado del 16% anual; y computándose la amortización de seis millones de pesetas (6.000.000 de pesetas) a la fecha de 29 de Diciembre de 1988 y de igual cantidad a la fecha de 11 de mayo de 1989; así como la cantidad de quinientas diecinueve mil setecientas setenta pesetas (519.770 pesetas) a la fecha de cierre de la cuenta -4 de Abril de 1991, siendo la cantidad que resulte la realmente debida y a la que habrá de limitarse la ejecución hipotecaria; sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

CUARTO.- Solicitada aclaración y rectificación de dicha sentencia por la parte actora para que la juzgadora se pronunciara sobre el pedimento D) de la demanda, se especificase si la referencia final del fallo a "ejecución hipotecaria" no debería hacerse a "garantía hipotecaria" y se ordenara dejar sin efecto la hipoteca que gravaba la finca nº NUM003 y todos los trámites practicados para su ejecución judicial, por auto de 7 de julio de 1997 se acordó no haber lugar a lo solicitado.

QUINTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 884/97 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 1999 desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas, como única parte apelante, a la actora.

SEXTO.- Solicitada aclaración y adición de dicha sentencia por la parte actora para que se pronunciara sobre el pedimento D) de su demanda y sobre las costas de la apelación causadas por la demandada, que también había sido parte apelante, con fecha 26 de abril de 1999 se dictó auto declarando no haber lugar a lo solicitado.

SÉPTIMO.- Anunciado recurso de casación ya solamente por la mercantil codemandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 4º el motivo primero y ordinal 3º los restantes: el motivo primero por infracción de los arts. 1, 3 y 9 de la Ley de Represión de la Usura ; el segundo por infracción de los arts. 359 y 372-3º de aquella ley procesal , 120.3 CE y 248-2 y 3 LOPJ ; el tercero por infracción de los arts. 359 de la citada ley procesal y 248.3 LOPJ ; y el cuarto por infracción de ese mismo art. 359.

OCTAVO.- Personada la demandada como recurrida por medio de la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 13 de febrero de 2002 , la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Por Providencia de 23 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación fue instado por una sociedad mercantil dedicada a la promoción de viviendas y una persona física contra una Caja de Ahorros para que se declarase la nulidad de un préstamo hipotecario aplicando la Ley de Represión de la Usura de 1908, por suponerse recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada; en consecuencia, la nulidad de las garantías hipotecarias subsistentes sobre tres casas de una misma promoción, ya que las constituidas sobre otras casas de idéntica promoción ya se habían pagado o cancelado; y la obligación del prestatario de restituir a la caja demandada tan sólo la cantidad realmente prestada, 26.612.602 ptas. o, en su caso, la suma que se acreditara como efectivamente dispuesta o entregada; y para que se condenara a la Caja demandada a descontar de los 26.612.602 ptas. o de la cantidad que resultara efectivamente entregada la suma de 24.000.000 de ptas. correspondiente a dos de las viviendas hipotecadas, por haber sido pagadas totalmente, y a otros dos viviendas por haber admitido dicha Caja de Ahorros la subrogación de los respectivos compradores, así como a correr con todos los daños y perjuicios que en el caso de otras dos viviendas más pudiera ocasionar el procedimiento judicial de ejecución hipotecario en el caso de no desistir del mismo.

La sentencia de primera instancia, con base sobre todo en la prueba pericial contable, tan sólo estimó la demanda, por irregularidades en la liquidación de la cuenta especial del préstamo hipotecario, para declarar como cantidad realmente debida la resultante de la que se efectuara en ejecución de sentencia mediante liquidaciones anuales de intereses y computando la amortización de 6.000.000 de ptas. en 29 de diciembre de 1988 y de otra cantidad igual en 11 de mayo de 1989, así como la de 519.770 ptas. a la fecha de cierre de la cuenta, 4 de abril de 1991, siendo la resultante de todo ello la cantidad realmente debida y a la que habría de limitarse le ejecución hipotecaria.

Interpuestos sendos recursos de apelación por ambas partes, si bien el de la demandada se presentó en principio por error ante otro Juzgado, el tribunal de segunda instancia, que finalmente tuvo a dicha demandada como parte también apelante si bien su abogado no pidió en el acto de la vista la revocación de la sentencia apelada, desestimó el recurso de la parte actora y confirmó la sentencia recurrida "con expresa imposición de costas a la parte recurrente"

Contra la sentencia de apelación recurre en casación únicamente la sociedad mercantil codemandante articulando su impugnación en cuatro motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 4º el motivo primero y ordinal 3º los restantes.

SEGUNDO.- Dicho motivo primero, fundado en infracción de los artículos 1, 3 y 9 de la Ley de Represión de la Usura de 1908 y de la jurisprudencia que la interpreta, impugna la sentencia recurrida, de un lado, por haber subordinado la aplicación de aquel art. 1 a la previa acreditación de falta de causa o vicio del consentimiento en el contrato de préstamo y, de otro, por haber aceptado implícitamente la motivación de la sentencia de primera instancia sin caer en la cuenta de que el contrato de préstamo tuvo una aplicación práctica de línea de crédito y en esto radicó el conflicto, pues de esa aplicación se habría valido la Caja de Ahorros demandada para contabilizar como capital prestado la cantidad de 42.000.000 de ptas. cuando lo verdaderamente entregado fueron 26.612.602 ptas., a continuación de lo cual la parte recurrente ofrece sus propios cálculos para demostrar sus afirmaciones y finaliza el alegato del motivo con la cita de tres sentencias de esta Sala.

Pues bien, el motivo así planteado ha de ser desestimado porque, al margen de la mayor o menor fortuna de las consideraciones del tribunal de apelación sobre la conexión del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura con la falsedad de la causa, lo cierto y verdad es que en el proceso se practicó una exhaustiva prueba pericial contable, base de la sentencia de primera instancia, con arreglo a la cual el préstamo se asoció a una cuenta instrumental en la que sólo se cargaban intereses sobre la suma de la que efectivamente hubiera dispuesto la prestataria, sistema indudablemente más ventajoso para ésta desde el punto de vista de la prevención de la usura. Que ésa era la articulación del préstamo, a través de una cuenta especial, resulta con toda claridad de la propia escritura en que se documentó (exponendo II y otorgamientos 9º y 13º), y que el devengo de intereses durante el primer año de carencia se producía solamente en función de las cantidades efectivamente dispuestas se establecía con no menos claridad en el párrafo segundo del otorgamiento noveno.

De ahí, en suma, que este motivo incurra de lleno en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues se funda en unos cálculos propios y personales de la parte recurrente que prescinden por completo tanto de la prueba practicada en el proceso, demostrativa de que la hoy recurrente efectivamente dispuso de los 42.000.000 de ptas., como de su valoración por los órganos de instancia para, frente a ésta, insistir en su propia y personal versión de los hechos.

TERCERO.- El motivo segundo se funda en infracción del art. 359 LEC de 1881 , por no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre las peticiones D) y B) de la demanda, y de los arts. 372-3º de la misma ley y 24.1 de la Constitución en concordancia con los arts. 120.3 de la misma y 248 (apdos. 2 y 3) LOPJ por carecer dicha sentencia de motivación sobre esas mismas pretensiones de la demanda.

Este motivo también ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) El pedimento de la demanda señalado como B) interesaba se declarasen nulas las garantías hipotecarias subsistentes sobre determinadas viviendas "como consecuencia de la nulidad del préstamo". Claro está, por tanto, que denegada la petición A), declaración de nulidad del préstamo, quedaba necesariamente rechazado el pedimento B).

2ª) No es cierto que las sentencias de ambas instancias no trataran de esa misma petición B). Lo hizo la del primer grado en su fundamento jurídico segundo, con cita expresa del art. 122 de la Ley Hipotecaria , y mediante dicha motivación ha de considerarse integrada la sentencia de apelación, totalmente confirmatoria de aquélla. En definitiva, si la parte recurrente no estaba conforme con tal motivación tendría que haberla impugnado específicamente por la vía del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y citando como infringido dicho precepto de la Ley Hipotecaria, en vez de denunciar una incongruencia y una falta de motivación carentes por completo de base alguna.

3ª) La petición D) de la demanda tenía también como base la falta de disposición por la hoy recurrente de los 42.000.000 de ptas., proponiendo un descuento de 24.000.000 de ptas. a partir de dicha suma. Que en su lugar se acordara la práctica de una liquidación correcta fue una consecuencia de lo probado en el proceso, es decir algo tan alejado de la versión de la demanda sobre la falta de disposición de aquella primera suma como la existencia de meras irregularidades en la liquidación. Obtuvo así la parte actora un pronunciamiento parcialmente favorable que en modo alguno puede considerarse incongruente en su contra a la vista de cómo planteó su demanda, la cual tenía como punto de partida la nulidad del préstamo por una razón que en el proceso se reveló inexistente. En definitiva, ese pedimento D) se rechazó tal y como venía planteado en la demanda, sustituyéndose por un pronunciamiento de nueva liquidación que, en todo caso, perjudicaría a la demandada, no a la demandante, según ese mismo planteamiento.

4ª) En función de todo lo anterior se explica el lacónico razonamiento de la sentencia de apelación sobre la liquidación de intereses acordada por la de primera instancia, pronunciamiento del que no se entraba a conocer por haberlo consentido la Caja de Ahorros demandada.

5ª) Por tanto, para desestimar este motivo ni siquiera es preciso aplicar la reiteradísima doctrina de esta Sala que rechaza la posibilidad de incongruencia cuando los pedimentos de que se trate aparezcan claramente rechazados por más que su desestimación no satisfaga a quien los hubiera formulado.

CUARTO.- Por parecidas razones ha de ser desestimado el tercer motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 359 LEC de 1881 y 248-3º LOPJ al haberse denegado la aclaración interesada respecto de la expresión "ejecución hipotecaria" contenida en la parte final del fallo de primera instancia confirmado en apelación. Según el alegato de este motivo, dicha expresión, en lugar de la de "garantía hipotecaria", determina que los procedimientos de ejecución hipotecaria instados por la Caja de Ahorros demandada sean nulos por falta de exactitud de las cantidades objeto de reclamación y, en consecuencia, que a la hoy recurrente se le hayan causado los daños y perjuicios cuya indemnización interesaba en la petición E) de su demanda.

De nuevo confunde la parte recurrente la incongruencia, que es la falta de correlación del fallo con la pretensiones de las partes, con su disconformidad frente a lo resuelto. Lo que en realidad se pretende mediante este motivo es plantear un nuevo pleito a partir del fallo impugnado variando el título indemnizatorio, que no sería ya la nulidad del préstamo hipotecario por usurario sino la nueva liquidación acordada por la sentencia recurrida, cuestión ésta que en todo caso la parte recurrente podrá hacer valer en los procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria en curso o por las vías específicamente previstas al respecto, pero nunca como incongruencia, pues lo verdaderamente incongruente es lo pretendido mediante este motivo de casación mediante una sustancial alteración de lo planteado en la demanda.

QUINTO.- Sí tiene razón en cambio la parte recurrente al denunciar, en el motivo cuarto y último de su recurso, infracción del art. 359 LEC de 1881 por no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre las costas del recurso de apelación interpuesto también por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, imponiendo dichas costas a la actora como si ésta hubiera sido apelante única y denegando la aclaración interesada por esta misma parte.

En su auto denegatorio de aclaración razona el tribunal sentenciador que aun cuando la parte demandada "fue tenida por error como parte apelada en providencia de 15 de abril de 1997, reiterada en la siguiente de señalamiento, como tal intervino en la vista oral, sin que por la contraria se efectuase alegación alguna al respecto. Por consiguiente su posición procesal fue en realidad de parte apelada, conocida y consentida por ambas".

El examen de las actuaciones revela lo erróneo de semejante planteamiento, pues lo verdaderamente sucedido fue que la parte demandada también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aunque presentándolo por error ante otro Juzgado distinto del sentenciador; luego se personó ante la Audiencia Provincial como parte apelante; posteriormente insistió en su personación en el mismo concepto, poniendo de manifiesto el error padecido al haber presentado su escrito ante otro Juzgado diferente; acordó entonces la sección correspondiente de la Audiencia Provincial devolver las actuaciones de primera instancia al Juzgado sentenciador para que éste resolviera sobre el recurso de apelación de la demandada; admitido este otro recurso y remitidas de nuevo las actuaciones al tribunal de segunda instancia "en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en autos", dicho tribunal tuvo por personada a la parte demandada "en calidad de apelante", no de apelada, mediante providencia de 25 de marzo de 1998; únicamente en la providencia de 15 de abril siguiente, acordando pasar las actuaciones al Procurador de la Caja de Ahorros demandada después de señalada la vista, se consignó a ésta como "apelado"; y ya en el acto de la vista del recurso de apelación, el letrado de dicha parte demandada no solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia en punto alguno, sino su confirmación.

Claro está, por tanto, que la sentencia recurrida tenía que haberse pronunciado sobre las costas de este otro recurso de apelación, mantenido cuando menos hasta el propio acto de la vista, pues antes de tal momento procesal no se produjo el desistimiento contemplado en el art. 409 LEC de 1881 , con las consecuencias en materia de costas que prevé el párrafo segundo del art. 410 de la misma ley ; y no menos claro está, por tanto, que al no haberse pronunciado al respecto, el tribunal incurrió en incongruencia omisiva.

SEXTO.- La estimación de ese motivo cuarto determina, conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881 , que esta Sala deba resolver lo que corresponda, que será aplicar el ya citado párrafo segundo del art. 409 de la misma ley para, considerando desistimiento implícito el de la parte demandada en el propio acto de la vista del recurso de apelación, imponer a dicha parte las costas causadas con la interposición de su recurso hasta el momento inmediatamente anterior a dicho acto.

SÉPTIMO.- En cuanto al resto de las costas de ambas instancias, sobre las que esta Sala debe pronunciarse por disponerlo así el art. 1715.2 LEC de 1881 , procede mantener la no imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia conforme al art. 523 de dicha Ley , ya que subsiste la estimación parcial de la demanda, así como la imposición a la parte actora de las causadas por su recurso de apelación, conforme al párrafo segundo del art. 710 de la misma ley , ya que igualmente se mantiene la íntegra desestimación de dicho recurso.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, su estimación parcial determina que no se impongan especialmente a ninguna de las partes ( art. 1715.2 LEC de 1881 ) y que se devuelva a la parte recurrente el depósito por ella constituido (art. 1715.3 en relación con el 1703, ambos de la misma ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

1º.- HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de la mercantil KARI HAMEENHEIMO S.A., contra la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 1999 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 884/97 .

2º.- CASAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre las costas causadas por el recurso de apelación de la parte demandada.

3º.- En consecuencia, añadir al fallo impugnado la IMPOSICIÓN A DICHA PARTE DEMANDADA- APELANTE DE LAS COSTAS CAUSADAS POR SU RECURSO DE APELACIÓN HASTA EL MOMENTO INMEDIATAMENTE ANTERIOR AL ACTO DE LA VISTA DE TAL RECURSO.

4º.- Confirmar por lo demás la sentencia impugnada.

5º.- No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.

6º.- Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marín Castán.- Encarnación Roca Trías.- Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.