Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 379/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00333/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2010

SENTENCIA Nº 333

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 293/2007, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 379/2010, en los que aparece como parte demandada apelante la entidad "PUERTO DE CORALMAR S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MAGDALENA CUART JANER y asistida por la Letrada Dª. BEGOÑA VICEN BANZO, y como parte demandante apelada Dª Sara y la entidad "LA ROTA DE XINXO, S.A.", representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIBEL JUAN DANÚS y asistidas por el Letrado D. JESÚS MARIA GIL LAMATA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de marzo del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Sara y "La Rota de Xinxo, S.A.", contra "Puerto de Coralmar S.L.", debo declarar y declaro:

1º) Que es nula la convocatoria efectuada el 13-10-2006 por infracción de la Ley y de los Estatutos;

2º) Siendo nula la junta general de accionistas de la compañía demandada celebrada el 31 de octubre de 2006,

Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a desistir de cuantas acciones haya iniciado para rescindir los acuerdos con "Life Ports" que tengan como origen la Junta anulada, así como cualquier otro acto derivado de esta Junta.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre impugnación de acuerdos sociales, por parte de Dª. Sara y de la entidad "La Rota de Xinxo, SA", frente a la entidad "Puerto de Coralmar, S.L.", en suplico de que se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda:

Declare nula la convocatoria efectuada a 13-10-2006 por infracción de la Ley y los Estatutos.

Declare nula la Junta celebrada el 31 de octubre de 2006 por contraria a la Ley.

Condene a la entidad demandada a pasar por dicha anulación así como a desistir de cuantas acciones haya iniciado para rescindir los acuerdos con "Life Ports" que tengan como origen la Junta anulada con esta impugnación, así como cualquier otro acto derivado de la junta anulada.

Todo ello con imposición de las costas del juicio a la parte demandada; fue contestada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 4-marzo-2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Sara y "La Rota de Xinxo, S.A.", contra "Puerto de Coralmar S.L.", debo declarar y declaro:

1º) Que es nula la convocatoria efectuada el 13-10-2006 por infracción de la Ley y de los Estatutos;

2º) Siendo nula la junta general de accionistas de la compañía demandada celebrada el 31 de octubre de 2006,

Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a desistir de cuantas acciones haya iniciado para rescindir los acuerdos con "Life Ports" que tengan como origen la Junta anulada, así como cualquier otro acto derivado de esta Junta.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad "Puerto de Coralmar, SL", alegando la imposibilidad de practicar la prueba testifical, que los vicios en la convocatoria constituyen causa de anulabilidad, que algunos socios abandonaron la Junta, que es costumbre de la Sociedad convocar a Juntas en forma distinta a la Ley o los estatutos, que la sentencia es incongruente al no examinar los restantes motivos de impugnación o de nulidad, y que no cabía pronunciamiento sobre el desistimiento de acciones iniciadas para rescindir los acuerdos con "Life Ports".

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la testifical no pudo practicarse por falta de diligencia de la propia demandada, que la convocatoria fue por correo ordinario y en localidad distinta a la del domicilio societario como contraria a la Ley a los estatutos, y que, declarada la nulidad de la convocatoria, era innecesario valorar otros hechos controvertidos.

SEGUNDO.- Previene el art. 45 de la L.S.R.L.: Convocatoria de la Junta General.

1. La Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

2. Los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los seis primero meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. También deberán convocar la Junta General en las fechas o períodos que determinen los estatutos.

Si estas Juntas Generales no fueran convocadas dentro del plazo lega, podrán serlo por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los administradores.

3. Los administradores convocarán asimismo la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente y, en todo caso, cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Si los administradores no atienden oportunamente a la solicitud, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, si lo solicita el porcentaje del capital social a que se refiere el párrafo anterior y previa audiencia de los administradores.

4. En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores que actúen individualmente, de alguno de los administradores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de Junta General para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta General con ese único objeto.

5. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta, el Juez resolverá sobre la misma en el plazo de un mes desde que le hubiere sido formulada la solicitud y, si la acordare, designará libremente al Presidente y al Secretario de la Junta. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la Junta no cabrá recurso alguno. Los gastos de la convocatoria serán de cuenta de la sociedad.

A su vez, los art. 46 y 47 de la misma Ley que:

Art. 46 . Forma y contenido de la convocatoria.

1. La Junta General será convocada mediante anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación el término municipal en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el término municipal en que situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.

4. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, así como el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar.

En el anuncio de convocatoria por medio de comunicación individual y escrita figurará asimismo el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación.

Artículo 47 . Lugar de celebración.

Salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

Por todo lo cual, tanto en la sociedad anónima como en la limitada existen Juntas que han de celebrarse por obligación legal y con carácter periódico, junto a otras que pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un carácter "extraordinario".

De esta forma, la ley obliga a ambos tipos de sociedad a celebrar dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio una Junta con el objeto de censurar la gestión social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (arts. 95 LSA -que califica a esta junta de "ordinaria"- y 45-2 LSRL). Se trata por tanto de una junta de celebración imperativa, que se define tanto por su carácter periódico como por su contenido mínimo e inderogable, que ha de resolver necesariamente sobre las referidas materias pero que está capacitada además para adoptar acuerdos sobre cualquier otro asunto. Es posible, también, que los estatutos impongan la obligación de celebrar alguna otra junta adicional de forma periódica o en fecha concretas (así lo prevé el art. 45.2 LSRL , y la misma posibilidad ha de admitirse para las sociedades anónimas). Pero al margen de estas Juntas de celebración forzosa, una sociedad anónima o limitada también puede convocar junta en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mera gestión (en el sistema de la LSA, cualquier junta distinta de la "ordinaria" tienen la consideración de "extraordinaria -art. 96-, pero la LSRL no emplea esta denominación).

Los administradores, por tanto, pueden convocar una junta siempre que los estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para cualquier asunto. Pero además, están obligados a convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares al menos del 5 por 100 del capital social y expresen en la solicitud los asuntos (orden del día) a tratar en la junta (arts. 100.2 LSA y 45.3 LSRL).

Debe destacarse, en todo caso, que todas las juntas tienen la misma competencia (con la única excepción de la aprobación del las cuentas anuales y de la aplicación del resultado del ejercicio social, que son materias legalmente reservadas a la Junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio; junta ordinaria en la terminología de la LSA) y que se rigen por unas mismas reglas generales en materia de convocatoria, celebración, adopción de acuerdos sociales e impugnación.

La convocatoria de la junta, que es requisito indispensable para su válida celebración, corresponde en todo caso a los administradores (arts. 94 LSA y 45 LSRL).

Sin embargo, para suplir la posible inactividad -culpable o no- de los administradores, la ley ha previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del Juez de Primera Instancia del domicilio social.

En principio, y al igual que en la sociedad anónima, la convocatoria de las Juntas ha de efectuarse también a través de un anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de los de mayor circulación en el término municipal del domicilio social (art. 46.1 LSRL ). Pero a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas, este procedimiento no tiene carácter imperativo sino meramente dispositivo, por la posibilidad de prever sistemas de convocatoria tenga que incluirse en un diario determinado, sino incluso cualquier otro "procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios" (art. 46.2 y, en relación a la "sociedad Nueva Empresa", art 138 ). Pero en todo caso, y cualquiera que sea el procedimiento de convocatoria, ésta debe realizarse siempre con una antelación de quince días respecto de la celebración de la junta e incluir también -junto a otras menciones necesarias- el orden del día, expresando los asuntos a tratar (art. 46, apts. 3 y 4, LSRL ).

El carácter soberano de la Junta general y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social. A estos efectos, la ley establece un régimen de impugnación común para las sociedades anónimas y limitadas (en virtud de la remisión a la LSA del art. 56 LSRL ), que constituye al tiempo uno de los principales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujeción de las sociedades al marco normativo por el que han de regirse.

Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías esenciales, que se rigen por reglas en gran medida divergentes: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, tienen la consideración legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (art. 115.2 LSA ). Dentro de los acuerdos nulos se encontrarían, por ejemplo, todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la Ley de Sociedades Anónimas o de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. Y en lo que hace a los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de uno socio o un tercero, al permitirse por esta vía un control sobre la posible actuación abusiva y desleal de los socios mayoritarios.

En todo caso, con el fin de evitar posibles impugnaciones interesadas o innecesarias y de garantizar tanto la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales como un elemental principio de economía procesal, la impugnación se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros (art. 115.3 LSA ). Así, cuando el vicio sea meramente formal (v. gr., defectos de convocatoria de la junta), no procederá la impugnación de un acuerdo cuando éste haya sido ratificado o convalidado a través de otro posterior que, reiterando su contenido, corrija el defecto inicial. Si la irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnación queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye al acuerdo previo irregular.

La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen distinto en materia de plazos y de personas legitimadas para la impugnación.

Mientras que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores (incluyendo pues a los no socios) y hasta los terceros que acrediten un interés legítimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestión (art. 117.1 LSA ), en el caso de los acuerdos anulables la facultad de impugnar se atribuye solamente a los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado (requisito que según la jurisprudencia no se cumple con la simple emisión del voto negativo y que precisa de una oposición clara y expresa), a los socios ausentes, a aquellos que hubieses sido ilegítimamente privados del derecho de voto y a los administradores (art. 117.2 LSA ).

De la misma forma, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos nulos queda sujeto a un plazo de caducidad de un año (art. 116.1 LSA , que sólo exceptúa de esta regla a los acuerdos contrarios al orden público), en el caso de los acuerdos anulables dicho plazo se reduce a los cuarenta días (art. 116.2 LSA ).

Con todo, y no cupiendo Juntas Extraordinarias en las Sociedades de Responsabilidad limitada, por lo que la convocatoria sería nula, en este caso y también por este motivo, pues la distinción entre Juntas Ordinarias y Extraordinarias de la L.S. Anónimas no es asumida por la L.S.R. Limitada que distingue entre periódicas y no periódicas, como sí las asume el Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital en el R.D.L.- 1/2010 ; al igual que tampoco asumía la posibilidad del celebración en localidad distinta a la del domicilio social.

Idem en las Sentencias de esta Sala, de fechas 4-junio-2010 por la que: "El carácter soberano de la junta general y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social. A estos efectos, la ley establece un régimen de impugnación común para las sociedades anónimas y limitadas (en virtud de la remisión a la LSA del art. 56 LSRL ), que constituye al tiempo uno de los principales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujeción de las sociedades al marco normativo por el que han de regirse.

Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías esenciales, que se rigen por reglas en gran medida divergentes: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, tienen la consideración legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (art. 115.2 LSA ).

La posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero, al permitirse por esta vía un control sobre la posible actuación abusiva y desleal de los socios mayoritarios.

En todo caso, con el fin de evitar posibles impugnaciones interesadas o innecesarias y de garantizar tanto la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales como un elemental principio de economía procesal, la impugnación se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin vicio sea meramente formal (v. gr. Defectos de convocatoria de la junta), no procederá la impugnación de un acuerdo cuando éste haya sido ratificado o convalidado a través de otro posterior que, reiterando su contenido, corrija el defecto inicial. Si la irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnación queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye al acuerdo previo irregular.

La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen distinto en materia de plazos y de personas legitimadas para la impugnación.

Mientras que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores (incluyendo pues a los no socios) y hasta los terceros que acrediten un interés legítimo por el hecho de constar en acta su oposición al acuerdo impugnado (requisito que según la jurisprudencia no se cumple con la simple emisión del voto negativo y que precisa de una oposición clara y expresa), a los socios ausentes, a aquellos que hubiesen sido ilegítimamente privados del derecho de voto y a los administradores (art. 117.2 LSA ).

De la misma forma, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos nulos queda sujeta a un plazo de caducidad de un año (art. 116.1 LSA , que sólo exceptúa de esta regla a los acuerdos contrarios al orden público), en el caso de los acuerdos anulables dicho plazo se reduce a los cuarenta días (art. 116.2 LSA ).

Aunque la Ley también se sirve en este ámbito de las categorías de los acuerdos nulos y anulables, con el fin de extender a los acuerdos del Consejo las mismas causas de impugnación que rigen para la junta general (art. 115.1 LSA ), lo cierto es que en este caso dicha distinción no comporta ninguna diferencia de régimen jurídico.

Véanse artículos 115,116 de la LSA ; y 56, 70, y concordantes de la L.R.L.; y los acuerdos subsumibles serían los anulables, pero en ningún caso los nulos por contravención de la Ley. Y la nulidad de las convocatorias conllevan la nulidad de los acuerdos adoptados en las respectivas Juntas Generales, no sólo por defectos formales, y menos con carácter retroactivo o efectos convalidatorios cuando los que debían convocar las Juntas fueron nombrados, previo cambio del régimen de administración, a 26- 9-06."; y Sentencia de 10-junio-10 por la cual: "La sentencia del T.S. de 9-IV-2007 citando las SSTS de 21 de mayo de 1965, 21 de mayo de 1970 EDJ 1970/342 , 23 de noviembre de 1970 EDJ 1970/632 , 31 de mayo de 1983, 12 de julio de 1983, 25 de mayo de 1984 EDJ 1984/9797 y 18 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9458 , entre otras, declara que la validez de los acuerdos sociales se encuentra condicionada al cumplimiento y observancia de cuantos requisitos afectan a la convocatoria y constitución de las Juntas en que se adopten, pues dicha validez ha de ser contemplada no sólo desde el punto de vista intrínseco, sino teniendo en cuenta también su posible ineficacia por motivos extrínsecos, de tal suerte que si los acuerdos se adoptan en Juntas convocadas en contradicción con la ley o con los estatutos, este defecto trasciende a los acuerdos adoptados en la Junta. Dicha sentencia, declara en definitiva la nulidad de la Junta y de los acuerdos adoptados en ella

En el caso que nos ocupa, resulta que el art.17 de los Estatutos sociales establece que Las Juntas Generales, ordinaria y extraordinaria, se convocarán mediante carta certificada, por lo menos con 15 días de antelación a la fecha fijada para su celebración. Pues bien, si la convocatoria debe hacerse mediante carta certificada, por lógica surtirá efectos cuando el destinatario de la convocatoria reciba la carta certificada o tenga oportunidad de recibirla; en el caso concreto que ahora se enjuicia resulta que, conforme a la certificación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. obrante al folio 78,la oportunidad de recepción se extendió hasta el día 26-VI-2007,por lo que no habría transcurrido el plazo de 15 días previsto en los Estatutos a que antes se ha hecho referencia. Por ello, los razonamientos que expresa la Juzgadora del primer grado jurisdiccional en su sentencia, especialmente en los párrafos quinto y sexto del fundamento de derecho cuarto, son conformes a derecho toda vez que en esencia se hace referencia a que la citación no fue realmente positiva, que tuvo que haberlo comprobado la ahora demandada, que no se recibió la comunicación de la convocatoria en el plazo de los 15 días a que se refiere el art.17 de los estatutos..........Y es que no puede olvidarse que se trataba de una convocatoria a junta, la cual es el medio idóneo para que los accionistas expresen su parecer, que la persona a citar era el socio minoritario, que lo que se iba tratar en la junta le podía causar grave perjuicio, etc. Por ello no es de extrañar que se deba de ser rígido en lo concerniente a todo lo que envuelve la convocatoria y especialmente en lo relativo a plazos, máxime estando regulados estatutariamente."

TERCERO.- Analizado detenidamente el material probatorio desplegado, y a la luz de las enseñanzas jurisprudenciales reseñadas, este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones que expone el Juzgador "a quo" en la Sentencia recurrida, y declare nula la convocatoria y, por arrastre, los acuerdos adoptados en la Junta de 31-octubre-06, en base además a lo siguiente:

a) la imposibilidad de convocar Juntas Extraordinarias por los órganos de administración de una S.R.L.

b) La Junta no fue convocada según lo prevenido en el art. 46 de la L.S.M.L . ni según posibilita el art. 20 de los estatutos sociales (carta certificada con acuse de recibo), sino por correo ordinario, que no acredita la efectiva recepción de ambos demandantes (f. 17 de autos); a pesar de que así se haga constar en el Acta (f. 18 y 25 de autos).

c) La Junta se celebró en lugar o localidad distinta (Ibiza) a la del domicilio social (San José) como f. 22 de autos.

Y d) No ha quedado cabalmente acreditada la costumbre de convocar en la misma forma, sin carta certificada con acuse de recibo; a pesar de lo cual en el supuesto de autos la vulneración es constitutiva de nulidad radical.

CUARTO.- Cierto es que no es necesario, por declarada nula la convocatoria de Junta, extenderse sobre desistimiento o no de acciones ejercitadas y relativas a "Life Ports", pero a esta entidad se refieren las tres resoluciones del Acta, ni sobre el quórum de asistentes; pero también lo es que tal pretensión se invoca después de contestada la demanda por vez primera y que la subsanación, o no, por acuerdos posteriores, no constituye el objeto del presente proceso, como tampoco la realidad de la acontecido, u otros motivos de nulidad de la convocatoria y de la Junta.

La testifical del Sr. Gaspar , fue propuesta por ambas partes y, renunciado su interrogatorio, pudo ser solicitada por la demandada pues fue emplazada a 18-5-07 y a la fecha del acto de la Audiencia Previa, éste ya ostentaba el cargo de administrador de la sociedad, incurriendo éste en falta de diligencia al no solicitarla, como resuelve acertadamente el Juzgador de instancia, máxime si la demandada tenía previsto su cese antes de celebrar el juicio.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte demandada-apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Magdalena Cuart Janer, en representación de la entidad "Puerto de Coralmar, SL", contra la Sentencia de fecha 4-marzo-2010, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 293/2007, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en este alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.