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06/01/2017
Sentencia Civil Nº 333/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 533/2015 de 05 de Noviembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Noviembre de 2015
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MESTRE RAMOS, MARÍA
Nº de sentencia: 333/2015
Núm. Cendoj: 46250370062015100324
Núm. Ecli: ES:APV:2015:4925
Encabezamiento
ROLLO DE APELACION 2015-0533
SENTENCIA Nº 333
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don Jóse Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a cinco de noviembre del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1045-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Valencia
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA-RECONVINIENTE LA ENTIDAD MERCANTIL HOSTELERIA Y OCIO CASTELLANA 2009 SL representada el Procurador de los Tribunales D. Ramón Juan Lacasa y asistido del Letrado D. José Manuel Izquierdo Izquierdo; como APELADA-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ' PLAYA000 representada el Procurador de los Tribunales D. José Mª Frau Zocar y asistido del Letrado D. Rafael Martinez-Sanchez de Molina.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 contiene el siguiente Fallo:
'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Frau Zocar, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ' de la Playa PLAYA000 , debo condenar y condeno a la demandada Hostelería y Ocio Castellana 2009 S.L., a que pague a la demandante la cantidad de diecinueve mil novecientos treinta y dos euros con trece céntimos
Y desestimando la reconvención planteada por el Procurador Sr. Juan Lacasa, en nombre y representación de Hostelería y Ocio Castellana 2009 S.L., se absuelve a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la Playa de PLAYA000 , de los pedimentos efectuados en su contra.
Se condena a la mercantil Hostelería y Ocio Castellana 2009 S.L. al pago de las costas procesales, tanto las derivadas de la demanda como de la reconvención.'
SEGUNDO.-Notificada la Sentencia,ENTIDAD MERCANTIL HOSTELERIA Y OCIO CASTELLANA 2009 SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar error en la aplicación de lo preceptuado en la LOE al entender el juzgador que la comunidad de propietarios no es responsable de los daños sufridos en la vivienda de la parte apelante.Incongruencia en la sentencia con las posiciones de las partes.
Procediendo la condena a abonar la cantidad de 531,93 euros que se reconoce como daños causados a la apelante en la contestación a la reconvención.
Y aparte implica el reconocimiento de los daños señalados en el informe pericial aportado y su cuantificación a excepción de los daños por la sustitución del terrazo existente que también procederían.
En calidad de promotora la comunidad de propietarios.
Han quedado acreditados daños en barandillas, persianas, ventanas, mosquiteras, mobiliario, nevera, lavadora, puerta del tendedero y climatizador.
En segundo lugar procede la indemnización por los daños por la sustitución del terrazo existente que ya tenía instalado en su terraza.
Así la terraza es un elemento privativo,el terrazo que tenía instalado era de mayor calidad que el que se le ha puesto y cumplía con la función de impermeabilizar.
Solicitando la revocación parcial de la sentencia y se estime integramente la demanda reconvencional condenando a la Comunidad de Propietarios del Edificio EDIFICIO000 a abonar a la cantidad de 18.986,34 euros mas intereses legales y costas y con carácter subsidiario con estimacion de alguno de los motivos de recurso formulados.
TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:
1.-Documental
2.-Interrogatorio
3.-Testifical
4.-Pericial
QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de octubre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL HOSTELERIA Y OCIO CASTELLANA 2009 SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar parcialmente la sentencia estimando íntegramente la demanda reconvencional y se condene a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 a abonarle la cantidad de 18.986,34 euros mas intereses legales y costas y con carácter subsidiario se estime alguno de los motivos del recurso ,revocando parcialmente la sentencia en el sentido recogido en cada uno de los motivos señalados.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la incongruencia en la sentencia con las posiciones de las partes.
El juzgador de instancia considero:
'PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la PLAYA000 , reclama a la mercantil Hostelería y Ocio Castellana 2.009 S.L., como propietaria del apartamento sito en la planta primera, puerta 1, del referido edificio, la cantidad de 19.932,13 euros, más 60,52 euros por gastos de dos burofax, que adeuda por gastos comunes no satisfechos a la Comunidad, correspondientes a cuotas ordinarias y extraordinarias por obras y otras, cuyo saldo deudor fue aprobado en la Junta de Propietarios de fecha 25 de agosto de 2.012.
La demandada se opuso al requerimiento de pago efectuado en el proceso monitorio previo, alegando que no adeuda a la Comunidad la cantidad reclamada, así como que por las obras efectuadas por la Comunidad en la vivienda propiedad de Hostelería y Ocio Castellana 2.009 S.L., se han producido unos daños de diversa consideración. Posteriormente, al contestar a la demanda de juicio ordinario, se alegó por la demandada que no ha pagado la cantidad reclamada por la Comunidad, derivada de cuotas extraordinarias para la realización de unas obras de remodelación y acondicionamiento del edificio y por el envío de dos burofax, al considerar que existen una serie de irregularidades respecto a dichas obras, ya que la Comunidad encargó el proyecto de las mismas al arquitecto D. Baldomero , el cual presentó el proyecto indicando que el presupuesto inicial aproximado era de 426.209,73 euros, cuando tras examinar el proyecto resulta que el presupuesto que se contiene en el mismo asciende a 356.104,46 euros, y en la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Bellreguard consta que el proyecto de ejecución visado presupuesta las obras en la cantidad de 176.618,25 euros, o sea, la mitad del presupuesto inicial que el arquitecto había pasado a la Comunidad. Ante dichas discrepancias, se indica por la demandada que interpuso denuncia por vía penal y en todo caso considera que la cantidad que se le reclama por la Comunidad es desproporcionada y no se ajusta al coste real de las obras, estando en todo caso obligada solo al pago de la parte que le corresponda por su cuota de participación, sobre el importe real de la obra, que se considera que asciende a la cantidad de 176.618,25 euros, que es el importe que se recoge en el proyecto y presupuesto visado por el Colegio de Arquitectos y depositado en el Ayuntamiento de Bellreguard. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda.
Así mismo la parte demandada formuló reconvención, en la que se alegaba que la Comunidad de Propietarios había ejecutado unas obras de mantenimiento del edificio, las cuales comenzaron a finales de 2.011 o principios de 2.012, ya que la licencia para la realización de las mismas fue otorgada por el Ayuntamiento en fecha 28 de noviembre de 2.011, habiéndose terminado las mismas en junio de 2.013. Como consecuencia de las obras realizadas por la Comunidad, la vivienda propiedad de Hostelería y Ocio Castellana 2.009 S.L. ha sufrido una serie de desperfectos y daños. Así, se indica por la demandada reconviniente que siendo la obra para subsanar los defectos estructurales por el debilitamiento del hormigón de los pilares, se ha procedido de manera unilateral por la Comunidad a sustituir el suelo de las terrazas privativas, colocando un suelo de mucha menor calidad y eficiencia que el que había, así como el enfoscado interno de la misma, todo ello sin autorización de la propietaria de la vivienda, más aún en contra de su expresa voluntad. Y como consecuencia de dichas obras se han producido daños en los enseres existentes en la terraza ( mesas, sillas, hamacas, armarios, puertas de aluminio, albardillas de granito, barandilla de la terraza, climatizador de la vivienda, barbacoa, nevera y lavadora ). Los daños y desperfectos causados ascienden a la cantidad de 18.986,34 euros, solicitándose a través de la reconvención que se condene a la Comunidad de Propietarios al pago de la referida cantidad.
Frente a dicha reconvención se ha opuesto la demandada reconvenida Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', alegando que se niega el carácter de elemento privativo de la terraza del apartamento de la demandada en la que se dice que se han producido los daños y desperfectos. La intervención en las terrazas, consistente en la impermeabilización de las mismas y colocación de nuevo pavimento, se debió a que las terrazas carecían de impermeabilización, produciendo filtraciones y goteras, constituyendo una de las causas del envejecimiento de la estructura y fachadas del edificio. La sustitución del pavimento por exigencia de la impermeabilización de las terrazas, se produjo con conocimiento y aprobación de la Comunidad en la primera Junta que aprobó el proyecto de las obras y las baldosas colocadas fueron seleccionadas por los copropietarios para todas las terrazas, entre las aportadas por la contrata. Así mismo se alega por la Comunidad que no es cierto que como consecuencia de las obras se dañasen los enseres existentes en la terraza, ya que los mismos ya se encontraban dañados con anterioridad a la ejecución de las obras. Y por último se indica que los desperfectos que en todo caso serían subsanables, son el alicatado de azulejo ( gresite ), reparación de barandilla y albardilla de granito y reposición de bombilla, todo ello valorado en la cantidad de 531,93 euros. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda reconvencional. '
TERCERO.-En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.
Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".
También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.
En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.
CUARTO.-La parte apelante sustenta la alegación de incongruencia en base a que 'en ningún punto de la contestación a la demanda reconvencional efectuada por la Comunidad de Propietarios se ha alegado la falta de legitimación pasiva para ser parte en el procedimiento y no lo ha hecho porque evidentemente es responsable de los mismos como Promotora de la obra realizada'.
Debemos considerar que a la vista de la argumentación dada por la parte apelante no puede apreciarse en modo alguno que el juez de instancia haya incurrido en incongruencia al contrario entiende la Sala que era necesario,en el presente caso debatido, y a tenor del fundamento de la reconvención en el que se imputaba a la parte actora-reconvenida su responsabilidad 'como promotora de las obras' entrar a conocer de si procedía dicho carácter de promotora o no a los efectos de declarar la responsabilidad y mas cuando la parte actora reconvenida, con independencia del contenido de sus alegaciones solicitaba la no declaración de responsabilidad y dicha declaración de no responsabilidad por desestimación de la reconvención incluida indudablemente un no a todo lo pretendido por la parte reconviniente.
Es mas considera el Tribunal que hubiera incurrido en incongruencia omisiva si no hubiera resuelto el juzgador de instancia sobre el carácter de promotor de la parte actora-reconvenida;se debia entrar a conocer necesariamente.
QUINTO.-El segundo motivo sobre el que procede entrar a conocer es de la alegación sobre existencia de un error en la aplicación de lo preceptuado en la LOE al entender el juzgador que la comunidad de propietarios no es responsable de los daños sufridos en la vivienda de la parte apelante.
El juzgador de instancia considero:
'TERCERO.- La demandada Hostelería Castellana y Ocio S.L., plantea reconvención contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', en reclamación de la cantidad de 18.986,34 euros, por los daños y desperfectos sufridos en su vivienda por la ejecución de obras llevadas a cabo por la Comunidad, ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , alegando que la Comunidad de Propietarios debe responder por los daños y perjuicios sufridos por la demandada, causados como consecuencia del negligente actuar tanto de la Comunidad como de los profesionales a los que contrató para la realización de las obras, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudiera tener la Comunidad frente a dichos profesionales.
Dicha reconvención se basa en el informe pericial elaborado por el perito arquitecto técnico D. Jose Augusto , ratificado en el acto del juicio, en el que se describen como daños o desperfectos en la vivienda de la demandada reconviniente, principalmente en la terraza, los siguientes: daños en una ventana; varias mosquiteras rotas; la puerta de acceso del salón a la terraza se ha forzado; se han amontonado enseres en la cocina -fregadero sin cuidado ni criterio; daños en sillas de plástico; daños en mesa y las hamacas plegables; daños irreparables en dos armarios; daños y rotura de varias albardillas de granito; daños y rotura en piezas de la barandilla de las terrazas; daños en numerosas piezas de gresite que fue colocado en pilares, vigas y paramentos, con arreglo a la licencia de obras concedida mediante Resolución de Alcaldía del municipio de Bellreguard de 16 de julio de 2.007; y daños irreparables en un climatizador exterior que se encuentra en la terraza privativa.
Dicho perito señala como causas de las patologías: mala praxis y una ejecución poco cuidados, no pudiéndose determinar la responsabilidad de los agentes al desconocer datos de la ejecución de la obra. Los califica como de daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras. Y así mismo se hace referencia en dicho informe pericial a que se ha procedido a la sustitución del terrazo rojo en el pavimento de la terraza cubierta por un gres de exteriores de calidad muy inferior. Los daños y desperfectos se valoran por el perito de la demandada en la cantidad de 18.986,34 euros.
Por su parte, en el acta notarial de notificación y presencia con incorporación de fotografías de fecha 2 de mayo de 2.013, también se aprecian los daños y desperfectos.
En el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandante reconvenida por el perito arquitecto D. Baldomero , ratificado en el acto del juicio, se realiza una comparación entre los defectos observados por la propiedad el día de la convocatoria del acta de recepción de las obras con las fotos tomadas con anterioridad al inicio de las obras, concluyendo en el sentido de que solo procedería en su caso la subsanación de los desperfectos en el alicatado de azulejo ( gresite ), reparación de barandilla y albardilla de granito y reposición de bombilla, todo ello valorado en la cantidad de 531,93 euros. Así mismo en dicho informe pericial se realiza una explicación pormenorizada en relación a los hechos que atañen al proyecto y a la adjudicación de las obras, de la que se desprende que el desarrollo en la redacción del proyecto pasa por diversas fases hasta que se precisa su conclusión, visado y licencia municipal.
CUARTO.- La reclamación de cantidad que se efectúa por la demandada reconviniente Hostelería y Ocio Castellana 2009 S.L. contra la Comunidad de Propietarios, se basa en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , alegando que la Comunidad de Propietarios debe responder por los daños y perjuicios sufridos por la demandada en su vivienda, causados como consecuencia del negligente actuar tanto de la Comunidad como de los profesionales a los que contrató para la realización de las obras, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudiera tener la Comunidad frente a dichos profesionales. Y todo ello al considerar que la Comunidad, como promotora de las obras de rehabilitación, debe responder por los daños y desperfectos causados como consecuencia de las mismas.
Para resolver la cuestión que se plantea, debemos tomar en consideración el hecho de que según los documentos obrantes en autos, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la PLAYA000 , como promotora y dueña de la obra de rehabilitación del edificio, contrató la ejecución de dichas obras con la mercantil COESMI, y así mismo contrató la redacción del proyecto y dirección superior de la obra con el arquitecto D. Baldomero ( OPCEPAL S.L.P. ) y la dirección técnica y de ejecución con el arquitecto técnico D. Argimiro .
Según el informe pericial aportado por la parte demandada reconviniente, los daños y desperfectos se han producido por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras, o sea, nos encontramos ante vicios constructivos.
Por lo que se refiere a la responsabilidad que se pretende atribuir por la demandada reconviniente a la Comunidad de Propietarios reconvenida, por su condición de promotora de la obra de rehabilitación del edificio y fachada, debemos realizar las siguientes consideraciones.
Corresponde a la Comunidad de Propietarios la ejecución de las obras y trabajos necesarios para la adecuada conservación y mantenimiento del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes ( artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal ), entre las que se encuentran las obras de rehabilitación del edificio y fachada que nos ocupan. La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la PLAYA000 , abordó la cuestión relativa a dichas obras en las Juntas de fecha 4 de agosto de 2.009 ( se aprueba la redacción del proyecto por el arquitecto D. Baldomero ); y 29 de julio 2.010, como se desprende de las actas de dichas Juntas aportadas por la Comunidad demandada. Y como se ha expuesto con anterioridad, la Comunidad de Propietarios contrató con la constructora COESMI la ejecución de las obras, con el arquitecto D. Baldomero , la redacción del proyecto, y con el arquitecto técnico D. Argimiro la dirección de la ejecución de las obras.
Al respecto, a pesar de que la Comunidad de Propietarios es la dueña de la obra, su intervención en la misma no se puede equiparar a la figura del promotor contemplada en la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 9 ), ya que si bien es verdad que es la Comunidad quién contrató con el arquitecto, arquitecto técnico y la empresa constructora, en ningún caso asumió vigilancia ni participación de los trabajos realizados. Como afirma la jurisprudencia en el contrato de obra los riesgos se asumen por el contratista a menos que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en sus trabajos. Al respecto, como se afirma en la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2011 : ' La STS de 29 de septiembre de 2000 , citando la S. de 27 de noviembre de 1993 que recoge la de 9 de julio de 1984 que, a su vez, cita la de 4 de enero de 1982, en relación con la responsabilidad del propietario de la obra, afirma que ' cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección '; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 y 11 de junio de 1998 . ' Asimismo la STS de 11 de septiembre de 1993 expresamente señala que cuando el dueño de la obra encarga su ejecución a un contratista profesional, de acuerdo con el proyecto realizado por un arquitecto, quien junto con los aparejadores se encarga de la dirección técnica, no puede atribuirse a aquél intervención alguna en los hechos de los que pudiera derivar la responsabilidad y menos aún una conducta negligente productora del daño sufrido '.
Por otra parte, tampoco se le puede imputar en este caso a la Comunidad de Propietarios culpa ' in eligendo ', ya que contrató con un arquitecto la redacción del proyecto y con un arquitecto técnico la dirección de la ejecución de las obras de rehabilitación de la fachada, y así mismo contrató con una empresa constructora la ejecución de dichas obras en base a dicho proyecto y a un presupuesto presentado por la constructora y aprobado por la Comunidad. Y tampoco existe culpa ' in vigilando ', ya que el contratista actuó con plena autonomía y libertad de criterio.
Y como también afirma la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2011 : ' Así desde el momento en que se contrata para la realización de unas obras por el propietario del terreno a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, hay que entender que se ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir el daño posible, originando el cese de responsabilidad a los que pudieran resultar comprendidos en el artículo 1903 del CC , conforme a lo establecido en el último párrafo de este precepto, pues, en definitiva, sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera '. Y concluye esta sentencia exonerando de responsabilidad a la Comunidad demandada frente a un tercero perjudicado ya que : ' el hecho de que la obra se realice en su interés y beneficio no se configura como un criterio de imputación de responsabilidad extracontractual, no sólo por la total falta de elemento subjetivo culpabilístico sino también por la inexistencia de un nexo causal entre la acción de dicha Comunidad y el daño causado; de manera que aquél interés o beneficio no es suficiente para determinar su responsabilidad frente al tercero perjudicado '. Y cuyo criterio también se contempla en la SAP Baleares, sección 5ª, de fecha 16 de septiembre de 2.011 .
En definitiva, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, consideramos que no procede atribuir responsabilidad a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de la PLAYA000 , ya que los daños en la vivienda de la demandada reconviniente se han producido por una falta de diligencia del constructor, en quién se había contratado, el cual ejecutó las obras con total autonomía respecto de la Comunidad y bajo sus propios criterios. Todo ello teniendo en cuenta que no procede atribuir a la Comunidad de Propietarios una acción u omisión negligente en la ejecución de la obra, al no apreciarse una relación de subordinación o dependencia respecto de los profesionales con quienes contrató.
QUINTO.- Y por lo que se refiere a la cuestión relativa a que en la ejecución de dichas obras se procedió a sustituir el terrazo rojo en el pavimento de la terraza cubierta del apartamento, por un gres de exteriores de calidad muy inferior, sin autorización de la propietaria de dicho inmueble, procede señalar que sin entrar a examinar la cuestión acerca de si dicha terraza es un elemento privativo o común, lo cierto es que en la Memoria Descriptiva ( página 6 ) de las obras, elaborada por el arquitecto redactor del proyecto D. Baldomero , se contempla como obra a ejecutar el levantado de los pavimentos de las terrazas, ejecutar nueva impermeabilización y colocar nuevo pavimento. En la Junta de Propietarios de fecha 29 de julio de 2.010, se indicó que se por el arquitecto se había entregado el proyecto de las obras, que comprendían la impermeabilización de las terrazas y revestimientos de enfoscado y pinturas, aclarándose que ' en cualquier caso la reparación de terrazas exige la demolición del pavimento y nunca debe permitirse la colocación de un pavimento pesado '. Por lo tanto, la cuestión acerca de la sustitución del pavimento de las terrazas, se trató y acordó en Junta de Propietarios, como una medida necesaria para resolver el problema de las deficiencias existentes en la impermeabilización de las terrazas, cuya conservación y reparación, como elemento estructural, corresponde a la Comunidad de Propietarios.
Por todo ello procede desestimar la reconvención, tanto por el hecho de que se considera que la Comunidad de Propietarios no es responsable de los daños y desperfectos causados en la vivienda propiedad de Hostelería y Ocio Castellana 2009 S.L.; como por el hecho de que se considera que la sustitución del pavimento de la terraza era una actuación aprobada en Junta, que no consta que fuese impugnada por la demandada reconviniente, necesaria para ejecutar las obras de reparación de la impermeabilización de las mismas.
Por todo ello procede absolver a la Comunidad de Propietarios de los pedimentos efectuados en su contra.'
SEXTO.-Es cierto como alega la parte apelada-demandante-reconvenida que la fundamentación jurídica postulada por la parte apelante para que se declare la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios en base a la Ley de Ordenacion de la Edificacion es una cuestión nueva en esta alzada por cuanto como se desprende del contenido de su demanda reconvencional la fundamentación juridica se limito a la responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1903 Código Civil
Y sobre las cuestiones nuevas,sobre el denominado principio de 'in apellatione nihil innovetur' la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:
'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'
Ahora bien dado que el juzgador de instancia ha fundamentado parcialmente su decisión en la condición de promotor o no de la Comunidad de Propietarios actora el principio de congruencia hace necesario que la Sala entre a conocer.
SEPTIMO.-Sobre la responsabilidad de la promotora en el ámbito de la LOE podemos mencionar,entre otras,la SAP, Civil sección 7 del 30 de octubre de 2013 (ROJ:SAP V 4928/2013- ECLI:ES:APV:2013:4928 Sentencia: 485/2013 | Recurso: 473/2013 | Ponente: MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA por la que se dijo:
'Sobre la responsabilidad de la promotora en el ámbito de la LOE debemos especificar que:
'SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos del recurso y por orden de su formulación, cón con revisión de las actuaciones y pruebas, de su valoración y de las normas y doctrina que le afecten.
1) Sobre la responsabilidad solidaria de la promotora ,el art.17 la LOE dice ':1. 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año.2. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder.3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción... ..5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente.Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda...'.
Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos , En efecto , según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación , vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él, toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que fuera un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecutara el proyecto
Asi como la STS, Civil sección 1 del 21 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 6700/2013 - ECLI:ES: TS:2013:6700) Sentencia: 602/2013 | Recurso: 839/2011 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO cuando ha dicho:
'SEGUNDO .- 1. Contra la citada resolución recurrió en casación la entidad promotora EPSA al amparo del ordinal 2° del artículo 477.2 de la LEC . El escrito de interposición del recurso de casación se dividió en dos motivos: El primero de ellos por infracción del artículo 1591 del Código Civil en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 en cuanto a la no inclusión de un promotor público sin ánimo de lucro en el círculo de personas afectadas por dicho artículo en relación con el artículo 111 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial . Entiende el recurrente que la condición de promotor público excluye la responsabilidad con base en el artículo 1591 del Código Civil , de forma que la única responsabilidad que como promotor incumbe al recurrente es la de carácter administrativo del artículo 111 del Reglamento de viviendas de Protección oficial. El segundo motivo por infracción del artículo 1591 del Código Civil por entender que en el presente caso no concurre responsabilidad alguna del recurrente ya que los defectos que existen son en todo caso de proyecto, y básicamente de ejecución por lo que siendo posible la individualización de la responsabilidad y concurriendo en el procedimiento todos los agentes de la construcción la entidad promotora debe declararse exenta de responsabilidad.
2. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.
3. Con relación al primer motivo formulado debe señalarse que las cuestiones planteadas han quedado ya resueltas tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), en donde tanto la exigencia de la intencionalidad lucrativa, como característica de la intervención del promotor, como la naturaleza de su condición, ya pública o privada, resultan abandonadas como criterios de determinación de su responsabilidad como agente de la construcción.
Con todo, también debe señalarse, a juicio de esta Sala, que esta nueva orientación normativa tampoco resulta extraña al desenvolvimiento del concepto jurisprudencial del promotor inmobiliario, particularmente a las razones que han justificado la progresiva equiparación, en materia de responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil , del promotor (constructor o vendedor) con el contratista.
En este sentido debe puntualizarse que aunque las anteriores notas han operado en el plano de la excepción a la regla de la responsabilidad del promotor, siempre de acuerdo a las características del caso concreto, y particularmente en orden a la exclusión de responsabilidad de las cooperativas de viviendas al aparecer su actividad como exenta de ánimo de lucro y realizada en beneficio exclusivo de sus socios, beneficiándose del menor coste de la adquisición de las viviendas ( STS 13 de diciembre de 2007 , núm. 1279, 2007), no obstante, su alcance o proyección valorativa no ha cerrado el círculo de la progresiva equiparación jurisprudencial del promotor con el contratista que se debe seguir precisando conforme a las circunstancias de los casos examinados . En efecto, en los supuestos, como el del presente caso, en donde la entidad, de acuerdo con el fin público y social que le informa, proyecta su actividad en un marco de organización pleno de la promoción proyectada, contratación y adjudicación o venta de las viviendas, como empresa de capital público pero sujeta a normativa de derecho privado en el tráfico con terceros, la nota de profesionalidad aplicable resulta del todo integrada en las razones que tradicionalmente han justificado la equiparación jurisprudencial del promotor con el contratista en el ámbito de la responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil ; sobre todo con la función tuitiva que la ha impulsado y ha situado al promotor como elemento clave de la garantía de la idoneidad del proceso constructivo llevado a cabo. '
Por ello se comparte la decisión absolutoria que a los efectos de la LOE ha realizado el juzgador de instancia en cuanto que'literalmente'es cierto que la Comunidad de propietarios debe ser considerada 'promotor' en las obras de rehabilitación que son objeto del presente pleito pero no con el alcanze de responsabilidad que pretende la parte apelante-demandada-reconviniente cuando no concurren el requisito de 'intencionalidad lucrativa' que se presume de la regulación de la LOE para declarar la responsabilidad de quien interviene como promotor.
OCTAVO.- Desestimada la pretensión condenatoria formulada por la parte apelante en base a la LOE procede entrar a conocer de la pretension de condena a la Comunidad de Propietarios del importe de 531,93 euros que dice reconoce como daños causados a la entidad demandada asi como por los daños señalados en el dictamen pericial aportado en base al artículo 1902 y 1903 CC .
Desde la consideracion de que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial,la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana,conforme al artículo 1902 CC ,aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad,puede conceptuarse hoy con matices menos culpabilísticos ya que nuestro Tribunal Supremo en una interesante labor de adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ha ido paliando la exigencia de culpa.
Concebida dicha responsabilidad como una consecuencia necesaria de la realización de actividades que generan riesgos para terceroscon base en el principio de que puede ponerse a cargo de quien disfruta de la utilización de un medio peligroso u obtiene un provecho del mismo,la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.De manera que,al final de una larga evolución se han establecido una serie de reglas jurisprudenciales:elevación del nivel de diligencia exigible,principìo de expansión en la valoración de la prueba o de interpretación en favor del perjudicado,insuficiencia del cumplimiento de las cautelas reglamentarias para exonerarse de la responsabilidad.Sin embargo,no ha sido sancionado,en términos absolutos,en los supuestos en que sea pertinente la aplicación de lo dispuesto en el art. 1902 CC ,la atribución de la responsabilidad de indemnizar,a que dicho precepto se contrae,al causante material del daño.
En el anterior sentido si que se ha insistido en que,si bien el art. 1902 CC descansa en un básico principio culpabilístico,no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios,sino,además,el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta dolosa en el agente, así como, la aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo,aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir pues sabido es que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, y esta necesidad de una cumplida justificación no peude quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.
NOVENO.-Así en primer término alega la parte apelante un reconocimiento de la demandante-reconvenida por el importe de 531,93 euros ciertamente como se desprende del escrito de contestación a la reconvencion-folio 692- se refiere la parte a:
'...Por tanto, el resumen del presupuesto que procede reparar es el siguiente:
Concepto Euros
3 Remates del alicatado de gresite Procede con nueva medición 48,30
4 Reparación de 2 perfiles de la barandilla y de 4 baldosas de albardilla de granito Proceda con nueva medición 350,76
13 Reposición bombilla (Par) en luminaria techo Procede y se incluye exnovo. 7,30
Presupuesto de Ejecución Material (PEM) 406,36
GG y BI 77,21
Presupuesto contrata sin IVA 483,57
IVA 10% 48,36
Total Presupuesto Contrata 531,93
sin embargo considera el Tribunal que dichas manifestaciones no pueden ser incardinadas en un reconocimiento de daños causados como pretende la parte apelante-reconviniente dado que se trato de manifestaciones tendentes a justificar que la Comunidad de propietarios obro de buena fe cuando pretendio reparar 'los alegados daños' y no se le permitio por la entidad mercantil reconviniente pues no acudio cuando fue citada para ello.Pero es que en todo caso la comunidad de propietarios no puede responder.
En segundo término se alega que procede condenar a la Comunidad de Propietarios reconvenida por el resto de daños señalados en el informe pericial aportada por la parte a excepción de los daños por sustitución del terrazo existente(objeto de otro motivo del recurso) por importe de 13.232,08 euros.
Cierto que existe una referencia a 'existencia de daños causados por la constructora' pero no puede olvidarse que ésta no ha sido traida al proceso y por tanto en este momento dicha declaracion no puede ser mas que a los meros efectos dialecticos.
La cuestión es resolver si procede mantener la absolución de la Comunidad de Propietarios en cuanto que la 'responsabilidad es del constructor'.
En relacion con esta cuestión ,entre otras,la SAP, Civil sección 12 del 16 de octubre de 2013 ( ROJ:SAP M 14178/2013- ECLI:ES:APM:2013:14178 Sentencia: 793/2013 | Recurso: 610/2012 | Ponente: FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO ha dicho:
'SEXTO: No obstante lo indicado, no procede estimar la demanda con respecto a la Comunidad de Propietarios .
Para que sea apreciable la responsabilidad por hecho ajeno que se regula en el artículo 1903 del Código Civil , es preciso que quien realiza la actuación dañosa esté sujeto a una relación de dependencia o subordinación con respecto al pretendido corresponsable. Ello implica una relación jerárquica o de obediencia entre ambos, la cual no existe, en principio, cuando el propietario, ajeno a la labor constructiva, encomienda la ejecución de una obra a una empresa sin ostentar facultades de dirección o supervisión sobre la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1991 de 24 de junio de 2000 , entre otras muchas).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa que, el hecho de que no exista relación de dependencia o jerárquica con respecto a quién ejecuta la obra, no impide apreciar, sobre la base del artículo 1902 del Código civil , la existencia de culpa 'in eligendo' por parte del propietario por inadecuada elección de la contratista, cuando se contrata a empresa o personal no debidamente cualificado para la ejecución de los trabajos.
Señala a este respecto la STS 17 de septiembre de 2008 :
'El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo '. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo ' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .'.
SÉPTIMO: De lo actuado no se desprende que la comunidad demandada tenga algún tipo de relación que implique que la entidad contratista quede subordinada a ella en una relación de dependencia u obediencia a las órdenes de dicha comunidad en orden a la correcta ejecución de las obras de reparación desde el punto de vista técnico.
Lo que se desprende de lo actuado es que la comunidad de propietarios , ante el mal estado de los elementos comunes -en el presente supuesto la cubierta del edificio-, contrata a la empresa que ha de encargarse de su reparación, pero obviamente la comunidad de propietarios ni es profesional de la construcción, ni ha de tener conocimientos, ni tan siquiera interés, en tener un control técnico sobre la ejecución, por lo cual, salvo que otra cosa conste ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe inferirse que la empresa codemandada actuaba con la autonomía propia de tales situaciones en lo que a la ejecución técnica de las obras y adopción de medidas de seguridad se refiere.
El que la comunidad alegue haber contratado la correspondiente dirección facultativa no lleva a otra conclusión, ya que no se desprende de lo actuado que los daños provengan de un actuación negligente de dicha dirección facultativa.
Por otro lado no consta que la empresa contratada sea inadecuada para realizar las labores que se le encomendaron.
No se desprende de lo actuado que se trate de empresa carente de personal cualificado, o de actuación negligente en el desempeño del conjunto de su labor que lleve a considerar que se trata de una empresa no capacitada para acometer con suficientes garantías la obra encomendada, sin que el siniestro que motiva las presentes actuaciones que lleve a otra conclusión, ya que no constando que la actuación de la codemandada haya sido incorrecta en otras circunstancias u ocasiones, lo que se desprende es una negligencia puntual por parte de ésta, que no tiene suficiente entidad como para entender que la comunidad de propietarios ha incurrido en culpa por la elección de dicha entidad para la reparación de elementos comunes del edificio.
En consecuencia con lo indicado, y aplicando la doctrina anteriormente reseñada, es procedente desestimar la demanda con respecto a la comunidad codemandada.'
Procediendo desestimar dicho motivo.
DECIMO.-El último motivo del recurso postula que se proceda a condenar a la parte demandante-reconvenida a indemnizar a la apelante-reconviniente por la sustitución del terrazo que tenia instalado en su terraza.
En un primer orden de consideraciones diremos que es un hecho no controvertido que en el año 2008 la parte reconviniente realizo obras en la terraza de su vivienda 1º puerta 1ª, en las que intervino el perito Sr. Jose Augusto .
En un segundo orden de consideraciones es un hecho no controvertido que ante los distintos acuerdos de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 sobre las obras de rehabilitacion del edificio la parte recoviniente apelante no ha impugnado acuerdo alguno.
En un tercer orden de consideraciones que como de manera tajante, coherente y lógica el perito de la parte actora-reconvenida, D. Baldomero que ademas llevo a cabo las obras de rehabilitación manifestó quebranto
'que se dijo a los propietarios que retiraran los enseres que habian en las terrazas para poder actuar'
'que el 100% de las terrazas no impermeabilizadas y se hicieron en la terraza conflictiva pruebas de estanqueidad dando agua por los bordes y techos....'
ello aplicando indudablemente en la apreciación de la prueba los criterios de valoración de la prueba pericialfijados, entre otras, en la Sentencia del rollo de apelación 657/2002 :
'La valoracion de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez,ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).
b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el tambien derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .
c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.
d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .'
De todas las dichas consideraciones no puede el Tribunal estimar lo pretendido por la parte apelante por cuanto sin perjuicio de que que procedio en su momento a la reparación del pavimento de la terraza no es menos cierto que mantuvo una actitud totalmente pasiva frente a los acuerdos de la comunidad en los que quedo claro que 'todos los pavimentos de las terrazas 'iban a ser retirados 'y sin embargo nada alego ni opuso a que el suyo fuera retirado y solo cuando se le reclama por impago de las cuotas formula su queja.
Y por otra parte era necesario en su terraza también actuar como quedo acreditado de la prueba pericial de la parte demandante sin que ello fuera contradicho por su perito que se limito solamente a referir 'distinto terrazo' y sin impugnar la actuación de los técnicos.
DECIMOPRIMERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.
DECIMOSEGUNDO.- A Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso- administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.
Si se estimare total o parcialmente, o la revision o rescision de la sentencia,en al misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.
Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.
Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
DECIDE
1º)Desesitmar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL HOSTELERIA Y OCIO CASTELLANA SL.
2º)Confirmar la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 .
3º)Imponer las costas procesales a la parte apelante.
4º) Con perdida del depósito.
Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.