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04/01/2016
Sentencia Civil Nº 333/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 126/2013 de 01 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 333/2015
Núm. Cendoj: 30030470012015100310
Núm. Ecli: ES:JMMU:2015:2809
Núm. Roj: SJM MU 2809:2015
Encabezamiento
En Murcia, a 1 de diciembre de 2015.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 126/2013, promovidos por la administración concursal de Esmeralda , y por el Ministerio Fiscal, contra la concursada, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 28 de octubre de 2015 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal solicitando la inhabilitación por un plazo de tres años y la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración como persona afectada por la calificación de Esmeralda , por considerar que concurren un supuesto encuadrable en el artículo 165.1 LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
La concursada se opone a la calificación como culpable por considerar que, a pesar de ser la solicitud del concurso tardía, no se puede considerar que haya contribuido a una disminución del activo de la mercantil o a un generación o agravación de la insolvencia.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
A pesar de la existencia de posiciones contradictorias, la doctrina judicial mayoritaria entiende que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. En este último sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o la SJ Mercantil n 2 de Pontevedra de 20 de octubre de 2008 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'
La mas reciente jurisprudencia del TS sobre la materia queda resumida en sentencia de 19 de julio de 2012 cuando afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada , a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso, la administración concursal considera que concurre esta presunción pues de la lista de acreedores se desprende que todas las deudas habían vencido en 2011, mientras que el concurso de acreedores se solicita en marzo de 2013.
La concursada reconoce la presentación tardía del concurso cuando afirma textualmente ' a pesar de ser la solicitud del concurso tardía no podemos considerar que haya contribuido a una disminución del activo de la mercantil o a una generación o agravación de la insolvencia.'
Estando conforme las partes, pues, en el hecho base de la presunción, es decir, en la presentación tardía del concurso, es preciso analizar si dicha situación al menos ha agravado la insolvencia. Y la repuesta a dicha cuestión debe ser positiva ya que correspondía a la concursada la carga de la prueba de lo contrario, es decir, de que las deudas que existían en 2011 eran exactamente las mismas que las existentes en 2013, y nada se ha probado sobre esta cuestión. Siendo que resulta natural y lógico considerar que si la concursada estaba en situación de insolvencia desde 2011, nada más con los recargos e intereses de la deuda hasta 2013 es obvio que aunque sea en una mínima parte la insolvencia se ha visto agravada por esta tardanza.
Concurriendo pues la hipótesis de hecho, el retraso en la solicitud de concurso, debe considerarse que, aun cuando sea con la nueva generación de intereses, recargos, costas judiciales o gastos ordinarios de la actividad, la actuación de la demandada ha agravado la insolvencia y por ello el concurso debe declararse culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable por concurrencia de la causa indicada en el fundamento anterior.
En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a Esmeralda .
Procede, en aplicación del artículo 172. 2 º y 3º LC , acordar la sanción a Esmeralda de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. Siendo que el citado plazo se considera mas adecuado a la gravedad de los hechos que el solicitado por el Ministerio Fiscal.
Al margen de lo anterior, la administración concursal no solicita condena económica alguna, pero el Ministerio Fiscal sí reclama la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
En el presente caso no cabe duda que el Ministerio Fiscal se refiere con su petición al segundo tipo de responsabilidad económica analizada, es decir, la condena a la cobertura del déficit patrimonial. Pero más allá de su petición, el Ministerio Fiscal no realiza ninguna consideración adicional para fundamentar la condena. Es cierto que en el fundamento anterior, se considera que la concursada presentó tardíamente el concurso, y que ello ha tenido que agravar necesariamente la insolvencia. Pero una cosa es la anterior conclusión y otra cosa distinta es que ello deba merecer una necesaria condena a la cobertura del déficit, siendo que para ello se debería al menos haber concretado en que medida se agravó la insolvencia, ya que esta agravación puede ser mínima, debiendo haberse concretado las justificaciones añadidas, en palabras del Tribunal Supremo, para fundamentar esta condena, y nada se dice ni se puede apreciar de oficio por este juzgador a la vista de los escasos datos aportados al presente incidente, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a esta petición de carácter económico.
En cuanto a las costas, deben imponerse al concursado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando las pretensiones formuladas por administración concursal de Esmeralda , y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de Esmeralda debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Esmeralda .
3.- que acuerdo la sanción a Esmeralda de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
5.- que debo absolver y absuelvo a Esmeralda del resto de las peticiones efectuadas.
4.- que debo condenar y condeno a Esmeralda al pago de las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.