Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 236/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00333/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2018 0002897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000708 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN
Recurrido: DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS
Procurador: ROBERT ROSELLO PLANELLES
Abogado: MANUEL JOSE FORCADA FERRER
SENTENCIA Nº 333/2020
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
En Cuenca, a 27 de octubre de 2020.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A., contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de
Procedimiento Ordinario 708/18, de fecha siete de abril de 2020, seguidos en su contra a instancias de
DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, actuando como ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 708/18, se dictó Sentencia de fecha siete de abril de 2020, de fecha siete de abril de 2020, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Robert Roselló Planellés, en nombre y representación de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, actuando en nombre de D. Ildefonso y de Dª Silvia , contra la entidad mercantil BANCO SABADELL S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación activa. Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2004, con las particularidades señaladas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la presente resolución respecto de los gastos de Gestoría y Notaría, respectivamente, condenando a la entidad demandada BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por esta declaración. En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad mercantil BANCO SABADELL S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 328,66 euros, en concepto de los gastos de Registro de la Propiedad, Gestoría (50%) y Notaría (50%) derivados de la Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2004.Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, quedando fijada la cuantía a efectos de la práctica de la tasación de costas en la suma de 8.200 euros'.



SEGUNDO- Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del BANCO SABADELL S.A., interesando la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite, bajo el número de rollo 236/20, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 27 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO- Aduce, en primer lugar, la entidad bancaria recurrente la existencia de falta de legitimación pasiva, aduciendo que la cláusula cuya nulidad se pretende está insita en la escritura de compraventa, en la que se estipulaba que los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación del préstamo eran de cuenta de la parte compradora. Por lo tanto expone, que afectando a la demandante en su cualidad de compradora y no de prestataria, la entidad bancaria carece de legitimación pasiva ante la pretensión de nulidad de la misma.

Igualmente opone subsidiariamente, en su caso, la concurrencia de la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse traído a pleito a la parte vendedora.

La recurrente no insiste, en el escrito de recurso de apelación, de la falta de legitimación activa y capacidad para ser parte de la asociación de consumidores demandante; excepción que fue desestimada en la Sentencia de Primera Instancia.

Dichas cuestiones, atinentes a la falta de legitimación pasiva y subisidiariamente, litisconsorcio pasivo necesario, si bien fueron aducidas en la contestación a la demanda, no son examinadas concretamente en la Sentencia de Instancia, más no deducida nulidad alguna por incongruencia omisiva, dado el fallo estimatorio de la demanda, ha de entenderse comprende la desestimación íntegra de dicha falta de legitimación pasiva por no ser la parte vendedora.

Esta Audiencia ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este particular, citándose aquí, entre otras, nuestra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, en la que recordábamos que 'A diferencia de lo indicado en el recurso ,no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad dela referida cláusula.' Las mismas razones conllevan la desestimación de la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario ya que que aunque aparezca formalmente concluido por la vendedora subrogante, dicho negocio de forma sustancial solo concierne al prestamista y nuevo prestatario, pues solo en virtud de la aceptación de la subrogación se produce el acuerdo subrogatorio entre el acreedor y nuevo deudor, por lo que dicha cláusula concierne y afecta al prestamista y nuevo prestatario, y no al antiguo deudor quien en virtud de la subrogación salió del negocio jurídico.



SEGUNDO- Del mismo modo han de rechazarse las alegaciones que, en cuanto al fondo, entienden no procede el éxito de la acción de nulidad y reclamación formulada, al estar incardinada la cláusula en una escritura de compraventa y subrogación.

La Sentencia de Instancia estima la demanda condenando a la entidad bancaria al reintegro del 100% de los gastos de registro, la mitad de los gastos notariales y de gestoría( fundamento séptimo de la resolución impugnada). Aunque existe una referencia a los gastos de escritura de cancelación de la hipoteca, si atendemos a la demanda se solicitaban los gastos de notaria, gestoría y registro derivados de la subrogación del préstamo hipotecario.

La recurrente insta la total desestimación de la demanda.

Entrando en el análisis relativo a los gastos notariales, igualmente contamos con normativa en orden a su distribución en defecto de pacto. Ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. La declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

Baste recordar, en lo que notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio. Tal desplazamiento en abstracto de todos los gastos sin mayor precisión ocasiona un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). Sin embargo, habrá de matizarse el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que, en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1. 1º de la Ley Concursal ). Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario.

Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad. Así el Tribunal Supremo, ha determinado que en lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Añade, en su fundamentación que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se refiere, en general, a los interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario - por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto. Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. En caso de no constar, se mantiene la regla de atribución por mitad. Por lo tanto, y atendiendo al importe, en el que no se discriminan las copias que solicita cada parte, procede aplicar la regla atributiva de la mitad, conforme doctrina reiterada de esta Audiencia ,y que ha sido validada por la doctrina del Tribunal Supremo en su recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , en cuanto la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

En cuanto a los gastos de gestoría cabe plantearse si la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afecta a la jurisprudencia que en las precitadas Sentencias venían dictándose con respecto a la regla de distribución por mitad de los gastos de gestoría.

En este caso, la Jurisprudencia no acude a una norma legal que imponga o distribuya los gastos en defecto de pacto, sino partiendo de su inexistencia, entiende que, de acudir a los servicios de gestoría, beneficia a ambas partes y en consecuencia ha de ser atribuido por mitad, aplicando los principios generales relativos al derecho de contratos. Por ello, la Jurisprudencia ha reiterado que 'en la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. ' Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ... Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Criterio que, entendemos, debe mantenerse.



TERCERO- Estimada la nulidad de la cláusula, entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no deben influir en la determinación de las costas, la reducción o no de las cuantías a cuyo reintegro se condena.

Así declara en su punto quinto que: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Por lo tanto, las costas de Primera Instancia han de imponerse a la entidad bancaria.



CUARTO- Desestimándose el recurso procede imponer las costas correspondientes al mismo a la entidad bancaria recurrente ( art.394 y 398 de la LEC).

Por lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 708/18, de fecha siete de abril de 2020, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, imponiendo las costas del recurso a la entidad bancaria recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.