Encabezamiento
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120188213074
Recurso de apelación 43/2020 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1264/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012004320
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0967000012004320
Parte recurrente/Solicitante: María Cristina
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Núria Alba Quintero
Parte recurrida: Último Porfolio Invesment
Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 333/2021
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 27 de julio de 2021
Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 22 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1264/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de María Cristina, contra la Sentencia de fecha 13/11/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alejandro Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Último Porfolio Invesment.
SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'Estimo la demanda interpuesta por ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBURGO) SA contra María Cristina y, en consecuencia, condeno a la demandada a pagar al actor NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (9.698,48 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas causadas.'
TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2021.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Iltre Magistrada Sra. Dª Maria Sanahuja Buenaventura.
Fundamentos
PRIMERO.- SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. (sucedida por ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBURGO) S.A.), interpuso demanda de juicio ordinario contra la Sra. María Cristina, en reclamación de la cantidad de 9.698,48 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas. Expone que el 2 de Octubre de 2017 las partes suscribieron un Contrato de Préstamo, solicitud 108GCS 000006964, por el que la demandada reconoce deber la suma de 12.023,40 € mediante el pago de 60 cuotas mensuales de 200,39 € cada una de ellas, con vencimientos del 01.12.17 al 01.11.22, ambos inclusive. Que la cláusula 10, CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO, establece que para el caso de impago de dos recibos cualesquiera, el financiador puede exigir de inmediato el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento. Que han sido devueltas impagadas las cuotas correspondientes a los vencimientos de 01.02.18 a 01.10.18, ambos inclusive, siendo el capital pendiente de vencimiento al momento del cierre de cuenta de 7.894,97 €. Que, haciendo uso de la condición general nº 10 del Contrato, da por extinguido el aplazamiento y procede a reclamar a la demandada la totalidad de la deuda pendiente, comprensiva de las cuotas impagadas (9 plazos de 200,39 €, que ascienden a 1.803,51 €) y del capital pendiente de vencimiento.
La Sra. María Cristina atendiendo a su condición de consumidora solicita el control de oficio de la existencia de condiciones abusivas, como el tipo deudor (tipo 10,85% TAE 17,36%). Y detalla que tuvo voluntad de negociar con la financiera para modificar el importe de las cuotas, y llegar a un acuerdo.
La sentencia de instanciaestima la demanda, partiendo de que el único punto controvertido es el relativo a la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, y considera que ' es clara y carece de toda complejidad por lo que no puede realizarse un control de contenido. El contrato en los 'DATOS DEL PRÉSTAMO', opción 2, sencillamente señala que el Tipo deudor fijo es del 10,8541% y la TAE del 17,3655%. Esta información está justo a continuación del importe del préstamo, no oculta de modo que pudiese dificultar su conocimiento por el prestatario, por lo que supera el control de transparencia'.
En esta segunda instanciase dio traslado a las partes para que alegaran respecto de las cláusulas de comisión por devolución, así como de la cláusula de vencimiento anticipado.
SEGUNDO.-La representación de la Sra. María Cristina expone en su recurso que la cláusula de intereses fijada en el contrato no es nada clara pues hace dos referencias distintas en función del tipo de contratación que se realice, es un documento que puede valer para varios tipos de obligaciones, con lo que conlleva a la duda sobre lo que el consumidor está suscribiendo. Por otro lado, la fijación de un interés tan elevado (de una cuota de 200,39 €, 167,22 se corresponde con el principal y 87,77 a intereses, lo que supone que el 41% del importe que se abona de la cuota se corresponde con los intereses) es abusivo, puesto que el TS considera que un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal se considera abusivo.
TERCERO.-En sentencia de 22 de octubre de 2015 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ), respecto al control de transparencia de los intereses remuneratorios, se dijo:
'En nuestro ordenamiento jurídico, una condición general que regula un elemento esencial del contrato, como en el presente caso puede ser el interés remuneratorio, se halla sometida a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y especialmente al requisito de incorporación establecido en el artículo 5.5 de esta ley de estar redactada ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, corrección y sencillez, de modo que en otro caso podrá ser considerada nula o no incorporada al contrato.
Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que:
' 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).
3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.
La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1 en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015 , asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta aldoble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.
En las condiciones particulares del contrato de préstamo que nos ocupa se establecieron tres opciones, escogiendo la prestataria la segunda, en la que se detalla que el importe total del crédito es de 9.237,74 €, con un tipo del 10,8541% y la TAE del 17,3655%, porque se añade una comisión de apertura del 3,0364% sobre el importe total del crédito, que asciende a 280,50 €, abonada al contado, descontándose del importe del crédito, y siendo el importe total del coste del crédito 3.066,16 €, por lo que se adeudan 12.023,40 €, a abonar en 60 cuotas mensuales de 200,39 €.
De la lectura de dichas condiciones el prestatario puede hacerse una idea clara de cuánto le va a costar el préstamo, por lo que la cláusula de intereses remuneratorios no es abusiva.
CUARTO.-Respecto a los intereses de demorael Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno del 3 de junio de 2016 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), resume la jurisprudencia respecto a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, reiterando que la doctrina es aplicable a los préstamos personales, indicando:
'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):
'el artículo 114.3LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratoriosque, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.[...]
'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.
El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):
'[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).
6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. (...)
7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.
'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LHpara los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. (...)
Consecuencias de la declaración de abusividad
1.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. (...)
...la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.'
En este caso en la cláusula 10 'CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO' se establece que ' La falta de pago de uno cualquiera de los recibos facultará a la entidad de crédito para exigir del Titular, sin necesidad de requerimiento previo, además de la cantidad adeudada, el pago de todos los gastos causados por el impago, y un interés de demoradesde la fecha del impago correspondiente al tipo deudor de la operación incrementado en dos puntos porcentuales, así como una comisión por devolución de 34,00 euros'.
En consecuencia, como el interés de demora es el tipo resultante de incrementar en dos puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente, no es abusivo.
Cuestión distinta es la comisión por devoluciónque es claramente abusiva. Respecto a lacomisión por devoluciónde recibos impagadosnos hemos pronunciado en ocasiones anteriores considerando que no se especifica en qué se han materializado esos daños y perjuicios, indicando que:
'Al tratase de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los posibles perjuicios que pueda conllevar el vencimiento anticipado del crédito (...); y que el cálculo de dicho 8% fijado en la liquidación que acompañaba a la petición de proceso monitorio no se ajusta al porcentaje del capital pendiente de amortización; razones por las que procede declarar la nulidad de dicha indemnización por abusiva'.
La STS de 25 de octubre de 2019 (Ponente PEDRO JOSÉ VELA TORRES), confirma la sentencia que acordó que, una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras, resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula, conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, exponiendo que:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.'
Estos criterios son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, por lo que debe declararse, la nulidad de esta cláusula que establece una comisión por devolución de 34.- €.
QUINTO.-En la misma cláusula 10 'CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO', se establece a continuación de los intereses de demora que ' la falta de pago de dos o más recibosfacultaráSantander Consumer además de para reclamar los importes impagados con sus intereses, comisiones y gastos, a considerar, sin necesidad de notificación alguna a su Titular, anticipadamente vencido el total del préstamo, anticipándose así la exigibilidad de las cantidades que debieran ser de otro modo pagadas durante el periodo contractual aún no transcurrido'.
Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2015, que aplica los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, no se cuestiona que ' una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Es el caso de la cláusula 10 de este contrato de préstamo personal, que permite el vencimiento anticipado por falta de pago de dos recibos, de los 60 en que debía devolverse el préstamo, porque no se vincula a un incumplimiento grave.
Sin embargo, respecto de las consecuencias que deben derivarse de esta declaración de abusividad, hemos tenido que esperar a la sentencia TJUE 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, y a la sentencia TS de 11 de septiembre de 2019 que, en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE, y partiendo de que ' En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago', concluye que ' no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa'.Lo razona indicando que ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.'
Por tanto, en los supuestos de préstamos, sin garantía hipotecaria, como el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva, no cabe que los tribunales procedan a su integración. De manera que, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula en sus términos, deben deducirse todas las consecuencias de su carácter abusivo, sin que quepa aplicar las pautas u orientaciones jurisprudenciales en relación a los efectos procesales de esta declaración que se contienen en la referida STS 463/2019, dado que las mismas van dirigidas exclusivamente a los procedimientos de ejecución hipotecaria (AAP, BCN, sección 13, del 4 de noviembre de 2019, Ponente: MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE, y del 16 de octubre de 2019 Ponente: JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT; y AAP Sección 4 del 20 de diciembre de 2019 Ponente: MIREIA RIOS ENRICH).
Así lo ha venido a confirmar la STS, de Pleno, del 12 de febrero de 2020 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), en que la Sala se pronuncia sobre la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales, indicando:
'3.-En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
4.-A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
5.-Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personaleso sin garantía.
6.-Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:
'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.'
Por tanto, declarado que la cláusula 10 de este contrato de préstamo personal, de vencimiento anticipado, es abusiva,nula, e inaplicable, sin posibilidad de integración, no se puede estimar la demanda por el importe del capital vencido anticipadamente, pues esa parte de la deuda que se reclama no es exigible. Únicamente debe ser estimada la demanda por el importe de las cuotas vencidas y no abonadas, que ascendían en el momento de la liquidación a 1.803,51 €.
En consecuencia, la demanda debe ser estimada parcialmente en la cantidad de 1.803,51 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas de la primera instancia.
SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de la Sra. María Cristina, REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, el 13 de noviembre de 2019, y declaramos la nulidad de la cláusula de comisión por devolución, así como la cláusula de vencimiento anticipado, y estimamos parcialmente la demanda en la cantidad de 1.803,51 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.
Procede devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
