Sentencia CIVIL Nº 333/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1208/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 333/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADAS, ILTMAS. SRAS.

Dª. DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1208/2020

AUTOS Nº 164/2019

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso I AM MARBELLA, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL CORTES REINA. Es parte recurrida/impugnante INVERSIONES BRIJAN, S.A. que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. José Domingo Corpas, en nombre y representación de La entidad INVERSIONES BRIJÁN SA, contra la mercantil I AM MARBELLA SL, y en su virtud:

Primero: DECLARAR resuelto el contrato de opción de compra celebrado entre las partes en fecha 9 de noviembre de 2017, por incumplimiento de I AM MARBELLA S.L. consistente en no cancelar las anotaciones de Dominio Público Marítimo Terrestre existentes sobre las fincas objeto de tal contrato.

Segundo- CONDENAR a la parte demandada a restituir a INVERSIONES BRIJÁN S.A., la cantidad de SEISCIENTOS CINCO MIL EUROS (605.000 euros) abonada en concepto de prima de la opción de compra, más los intereses legales de tal suma desde la fecha en que fue entregada.

Tercero: ABSOLVER a la parte demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Cuarto: No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de abril de 2022 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad I AM MARBELLA SL, se presentó recurso de apelación alegando en primer lugar, que ha existido error de derecho ya que las anotaciones de dominio público no tienen naturaleza jurídica de carga ni gravamen. Y en segundo lugar, error de derecho, ya que la falta de cancelación de las anotaciones de dominio no constituye, en todo caso, un incumplimiento con trascendencia resolutoria. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad INVERSIONES BRIJAN SA, se presentó recurso de apelación, impugnando única y exclusivamente la desestimación de la cantidad dejada de obtener ( lucro cesante), existiendo una errónea valoración de la prueba, y infracción de los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil. Por todo lo expuesto solicita la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se conceda una indemnización por lucro cesante en la cantidad de 250.000 €, y la imposición de las costas a la parte demandada.

Por ambas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en los mismos.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones de las partes recurrentes, con carácter previo habrá que tener en cuenta que, según la doctrina y la jurisprudencia son principios esenciales del recurso de apelación en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgando ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio. En segundo lugar, la prohibicion de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación. Y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia. En esta segunda instancia se permite revisar plenamente, tanto en la forma como en el fondo, la resolución recurrida y valorar nuevamente la prueba practicada.

Por lo tanto aplicando los principios anteriormente expuestos el objeto principal del recurso es determinar si las anotaciones de dominio público tienen o no naturaleza jurídica de carga ni gravamen. Y en segundo lugar, si la falta de cancelación de las anotaciones de dominio constituye o no un incumplimiento con trascendencia resolutoria. Una vez aclarada esta cuestión se entrará o no a valorar la cuestión del lucro cesante planteada por el segundo recurrente.

TERCERO.-Aclarado lo anterior analizaremos la primera cuestión planteada, y sobre esta la Sala con carácter previo y, en aras de la brevedad da por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos por el Juez de Instancia en su sentencia.

Las partes realizaron, en fecha 9 de noviembre de 2017, un contrato de opción de compra, en el que en el punto I se exponía que la Sociedad I AM MARBELLA SL, es propietaria de dos fincas urbanas con números registrales 7022 y 6431, teniendo ambas como cargas una anotación de dominio público y servidumbres legales de tránsito, protección y acceso al mar para el caso que proceda.

Así se recoge en la cláusula quinta letra A del contrato ' Se venderán las parcelas, objeto de compraventa como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes; con cuanto le sea principal y accesorio; libre de arrendatarios y ocupantes; al corriente en el pago de cuantos tributos, impuestos y contribuciones y arbitrios la graven. A excepción de la servidumbre que describe el expósito I del contrato'. Refiriendose a ' Servidumbres legales de tránsito , protección y acceso al mar'.

Analizando la nota simple obrante en las actuaciones se observa que sobre las fincas pesaban las siguientes cargas:

Para la finca registral nº 7022:

- Servidumbre: Inscripción 1º de fecha 10 de marzo de 1958. La finca de este número queda afectada a las Servidumbres legales de tránsito, protección y acceso al mar, para el caso en que proceda.

-Anotación de dominio público: ' se ha practicado la anotación letra B, de fecha 15 de noviembre de 2010, deslinde a favor del estado, respecto de doscientos veintisiete con sesenta y siete metros cuadrados de la finca de este número, y respecto de esta, su correspondiente afección a las servidumbres legales de tránsito protección de costas..'

Para la Finca registral nº 643:

-Servidumbre: Inscripción 1ª de fecha 23 de marzo de 1953. La finca de este número queda afectada a las Servidumbres legales de tránsito, protección y acceso al mar, para el caso en que proceda.

- Anotación de dominio público : ' se ha practicado la anotación letra B, de fecha 15 de noviembre de 2010 de deslinde a favor del estado, respecto de ciento noventa y seis con veintitres metros cuadrados de la finca de este número, y respecto de esta, sus correspondientes afecciones a las servidumbres legales de tránsito protección de costas.

Expuesto lo anterior se observa que las fincas se debían vender libres de cargas y gravámenes a excepción de la servidumbre legal de tránsito, protección y acceso al mar para el caso que proceda, que es a su vez el objeto de las anotaciones de dominio público.

Por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia de fecha 15 diciembre 1992) ,se recoge 'para fijar el contenido de la expresión convencional de que la vendedora asegura que la finca vendida 'está libre de cargas, gravámenes, así como de arrendatarios', hay que partir del texto del art.1483 del Código Civil , según el cual 'si la finca estuviese gravada, sin mencionarlo en la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente...', texto que es interpretado por la doctrina científica en el sentido de que tales gravámenes han de ser constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga impone al propietario la obligación de satisfacer una prestación, generalmente periódica, a favor del titular del derecho; por el contrario no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto, las limitaciones legales del dominio que tienen carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador; por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido tales limitaciones legales del dominio, entre las derivadas del régimen urbanístico del suelo del concepto de 'cargas o servidumbres no aparentes' que utiliza el citado precepto, así la antigua Sentencia de 27-1-1906 dijo que 'no es carga no aparente hallarse sujetas las cosas a las alineaciones que el Ayuntamiento estableciera al urbanizar el terreno, pues tal atribución municipal es manifiesta y conocida con arreglo a las Leyes' y en igual sentido se pronuncia la S. 28-2-1990 al decir que 'destruida la presunción de error o la inducción a la celebración que se pretendía, no hay infracción del art. 62 de la Ley del Suelo , ni vulneración del art. 1483 del Código Civil, al conocer el comprador las limitaciones a que en la finca estaba sometida, cual si de carga o servidumbre aparente se tratase, asimilándose a que el contrato se hiciese mención de dichos extremos el que no exista ausencia de conocimiento o conocimientos equivocados, aspectos estos entregados a la apreciación del juzgador de instancia'.

Y también se recoge por la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de las servidumbres legales' regula el Código Civil, en sus arts. 549 a 593 , diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el estar 'impuestas por la Ley' teniendo como motivo 'la utilidad pública o el interés de los particulares'. Ahora bien esta regulación de las servidumbres legales ha sido desbordada por la profusa legislación administrativa, en la que aparece con frecuencia la denominación de servidumbre para calificar situaciones de sujeción, pero sin una distinción clara de las limitaciones dominicales, a que se refiere el art. 348 del Código Civil al definir la propiedad como 'el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes', delimitación 'de acuerdo con las Leyes' a que se refiere igualmente el art. 33.2 de la Constitución . No obstante la indefinición con que, a veces, en la legislación administrativa se utiliza el término 'servidumbre' para referirse a verdaderas limitaciones legales de la propiedad, es unánime la doctrina en cuanto a la diferenciación entres unas y otras. Se da una limitación legal cuando ésta afecta a todos los predios que se hallan determinadas condiciones por lo que han de guardar las prescripciones legales; por el contrario, la servidumbre constituye un gravamen que impone una sujeción parcial de un predio a la utilización en uso o en beneficio de otro predio, el dominante, si bien en las servidumbres administrativas es opinión común que no es esencial la idea de predio dominante, ya que ni siquiera existe normalmente y la restricción se establece en beneficio de la comunidad.'

Por otra parte, el Tribunal Supremo de forma reiterada ( sentencias de 25 de mayo de 2010, 16 de octubre, 23 y 21 de mayo de 2008), pone de manifiesto ' Como ha destacado la más reciente jurisprudencia de esta Sala, el deslinde administrativo de la zona marítimo-terrestre realizado al amparo de la LC tiene eficacia declarativa de la naturaleza demanial de los bienes cuya cabida y linderos se precisan en él; es equivalente a un título de dominio; comporta la incorporación de los expresados bienes al dominio público marítimo-terrestre ( art. 13.1 LC y 28.1 de su Reglamento); es título hábil para solicitar la anotación preventiva del dominio público; permite la constancia tabular del carácter demanial de tales bienes y la rectificación de los asientos contradictorios ( art. 13.2 LC y 29.1 de su Reglamento); afecta a las titularidades amparadas por el Registro, que no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados; alcanza a los titulares de derechos inscritos amparados por el artículo 34 LH (desaparece la conservación de sus derechos que les confería la LC 1969 , artículo 6.3 ); y se plasma en la conversión del derecho de propiedad, afectado por el efecto declarativo inherente al deslinde, en un derecho real de carácter administrativo y de duración limitada ( DT 1.ª LC )'.

Pues bien aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos con que la carga de la servidumbre legal de tránsito, protección y acceso al mar, tal como aparece en la nota simple, lo es para el caso que proceda, por lo que su definición viene determinada por lo recogido en las anotaciones de dominio público, por la que se notifica que la aprobación de la orden ministerial de fecha 19 de octubre de 2010, del deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos mil seiscientos sesenta y nueve metros de longitud, comprendiendo desde ciento cincuenta metros al Oeste de la Punta Guadalmansa, hasta la Punta del Saladillo, en el término municipal de Estepona, y que afecta a las fincas que nos ocupan en doscientos veintisiete con setenta y siete metros cuadrados y ciento noventa y seis con veintiséis metros cuadrados, respectivamente, para la afección a la servidumbre legal de tránsito y protección de costas.

Por lo tanto esta claro que lo recogido en la anotación de dominio público tiene el carácter de carga ya que el derecho que en su caso resulte afectado, es un derecho real de carácter administrativo.

Y expuesto lo anterior considera la Sala que es intrascendente que la citada anotación se pudiera levantar o no por la parte recurrente, ya que el hecho fundamental es que a tenor de lo dispuesto en el articulo 1255 del Código Civil,la partes se comprometieron a entregar las fincas libres de cargas y gravámenes, y el tiempo de ejercitar la opción no lo estaban.

Considerando además que no existe error de derecho en cuanto a la trascendencia del incumplimiento, ya que considera la Sala que existe un incumplimiento esencial, no pudiendose obligar al otorgamiento de la escritura pública, sin levantar antes las cargas que pesaban sobre las fincas, tal y como habían pactado las partes, cargas que por otra parte podían afectar a la titularidad de parte de las fincas.

Por todo lo expuesto los motivos alegados deben ser desestimados.

CUARTO.-En segundo lugar se examinará la desestimación de la cantidad dejada de obtener ( lucro cesante), por entender que existe una errónea valoración de la prueba, y infracción de los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil. La parte apelante basa esta petición en que la entidad IAM Marbella debía abonar, en concepto de lucro cesante, la cantidad que resulte de restar el precio total de venta fijado en el contrato de opción de compra suscrito entre las partes con fecha 9 de noviembre de 2017 ( 8.250.000 €), al precio total por la que la entidad IAM Marbella, transmitió las fincas, objeto de este contrato, mediante escritura de compraventa, en fecha 16 de marzo de 2018, a la sociedad Ikos Velerin ( 8.500.000 €), haciendo una cantidad de 250.000 €.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2021, pone de manifiesto lo siguiente: ' La responsabilidad por incumplimiento contractual comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante.

1.- Como advierte la sentencia de apelación , la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC .

2.- Dispone el art. 1106 CC que:

'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'

Conforme al art. 1107 CC , los daños y perjuicios de que debe responder el deudor son 'los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento', siempre que sea de buena fe; en caso de dolo el deudor responde de 'todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

3.- El principio de indemnidad del perjudicado comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. La necesidad de su prueba.

3.1. En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del art. 1124 CC faculta a la contraparte para 'resolver las obligaciones', y el segundo dispone que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el art. 1106 CC en el sentido de que comprende, además del 'daño' o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre , y 103/2012, de 1 de marzo ).

3.2. La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que 'el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito' ( sentencias de 10 de enero de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio ).

Al distinguir el daño emergente del lucro cesante, la sentencia de 31 de mayo de 2007 declaró que la depreciación de una vivienda es daño emergente, y no lucro cesante, porque su valor en venta es un elemento patrimonial con múltiples repercusiones en aspectos como la obtención de crédito o el pago de impuestos; y la sentencia de 30 de octubre de 2007 , invocando la de 14 de julio de 2003 , precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.

3.3. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento - en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones, las indemnizaciones 'punitivas' -, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo , y 418/2012, de 28 de junio ). Teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-.

3.4. En todo caso, situada la reclamación en el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, a tenor del artículo 1106 CC , no cabe poner en duda que la indemnización por daños ha de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, constituyendo el único límite del resarcimiento la indemnidad del perjudicado ( sentencias de 26 de noviembre de 1994 , de 13 de abril de 1987 y de 28 de abril de 1992 ), pues, como hemos dicho, el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo ).

Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, considera la Sala que no se produce error de derecho, ya que el recurrente no solo vuelve a tener el mismo patrimonio que antes, ya que se le devuelve la cantidad entregada 605.000 €, sino que tambien, se le concede los intereses legales desde la fecha de la entrega de la citada cantidad. Debiendo tenerse en cuenta que esa supuesta ganancia la pudo ganar tambien el recurrente, caso de no de resolver el contrato, ya que la venta se hizo en las mismas condiciones, con la carga de la anotación de dominio público, que fué posteriromente levantada por la nueva entidad compradora.

QUINTO.-Que por todo lo expuesto procede la desestimación de los recursos de apelación planteados, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a los apelantes las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación planteados respectivamente por las representaciones procesales de la entidad I AM MARBELLA SL, por un lado, y por otro, por la entidad INVERSIONES BRIJAN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a las partes apelantes las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderán el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'