Sentencia Civil Nº 334/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 739/2008 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 739/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 289/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 334

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 289/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, a instancia de Dª. Marí Juana contra D. Julián ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Julio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador señor Arturo Pousa Engroñat, en nombre y representación de Doña Marí Juana , contra Don Julián a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida por la demandante Dña. Marí Juana , como propietaria de la vivienda sita en Barcelona, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , la extinción del contrato de arrendamiento de la mencionada vivienda, concertado en fecha desconocida, anterior al 9 de septiembre de 1971, con el arrendatario D. Luis Carlos , fallecido el 4 de diciembre de 1991, por no haber persona con derecho a la subrogación, con fundamento en el artículo 114,11 del Texto Refundido de 1964 , en relación con la Disposición Transitoria Segunda B) de la Ley 29/1994,de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , contra el demandado, actual ocupante de la vivienda litigiosa, D. Julián , se opuso por este la primera subrogación de Dña. Magdalena , cónyuge del arrendatario titular del contrato a su fallecimiento, y la segunda subrogación del demandado al fallecimiento de la Sra. Magdalena , el 26 de abril de 2007, con quien había contraído matrimonio el demandado el 14 de agosto de 1985, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que ahora apela la parte demandante.

Centrada así la cuestión discutida, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a que el inquilino titular del contrato fue sólo el Sr. Luis Carlos , no habiendo una situación de cotitularidad con su cónyuge la Sra. Magdalena , es lo cierto que, producido el fallecimiento del inquilino titular del contrato el 4 de diciembre de 1991, la primera subrogación se rige por el artículo 58 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , vigente en aquel momento, que permitía la subrogación del cónyuge del arrendatario, que conviviera con el inquilino titular en la vivienda arrendada.

Por lo tanto, es aplicable para la primera subrogación el régimen del 58,4 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, no siendo aplicable el artículo 16,3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , de acuerdo con la norma de la Disposición Transitoria Segunda , B) del mismo texto legal, según la cual el arrendamiento se extingue si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse.

Por el contrario, en este caso, para la extinción del contrato, sería preciso el requerimiento previo del arrendador del modo que estaba previsto en el artículo 58,4, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , no habiendo constancia, de que por la arrendadora se formulara requerimiento a los ocupantes de la vivienda.

Así, ha venido siendo doctrina general, reiterada, y constante desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1964 (RJA 443 )que la subrogación por causa de muerte prevista en los artículos 58 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 se producía automáticamente, por el sólo hecho de la muerte del arrendatario, no siendo necesaria para su validez y eficacia la notificación al arrendador, salvo que por éste se requiriera a los ocupantes de la vivienda para que le comunicaran la subrogación, en los términos del artículo 58,4 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 .

Ahora bien, el artículo 58 del Texto Refundido de 1964 igualmente exige al subrogado que sea cónyuge del inquilino titular del contrato, y en este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, que el Sr. Luis Carlos y la Sra. Magdalena se encontraban divorciados por Sentencia de 3 de abril de 1985 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , anterior, por lo tanto, al fallecimiento del arrendatario, el 4 de diciembre de 1991, por lo que, al tiempo del fallecimiento del inquilino titular del contrato, la Sra. Magdalena no era su cónyuge, y por lo tanto no tenía derecho a subrogarse, por cuanto, de acuerdo con el artículo 85 del Código Civil , el matrimonio se disuelve por el divorcio, careciendo de relevancia, a estos efectos, que en la sentencia de divorcio la atribución del uso de la vivienda litigiosa se hiciera a la Sra. Magdalena .

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999, y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ) que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es propiamente una cesión del derecho de arrendamiento, sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, facultad que no modifica la titularidad del contrato de arrendamiento, ni las obligaciones del arrendatario, use o no la vivienda, pues, frente a la sustitución que de la figura del arrendatario cedente a favor del tercero cesionario que asume las obligaciones y derechos de aquel, implica toda cesión, onerosa o gratuita, lo cierto es que en la atribución del uso, sigue siendo arrendatario el que lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su facultad de usar la vivienda, no desapareciendo el inquilino titular del contrato de la relación contractual ya que es él quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquella atribución puede no serlo definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción, de ahí que en una determinada situación si fuere otro el interés familiar más digno de protección se daría un cambio en el uso, pudiendo tornar éste al cónyuge arrendatario, modificación que es obvio que no podría darse si se entendiera que estamos ante una verdadera cesión con cambio de titularidad contractual.

Es decir que la cesión o subrogación, a que se refiere el artículo 114,5ª del Texto Refundido de 1964 , o el artículo 8 de la Ley 29/1994 , implican la novación subjetiva del arrendamiento por cambio del arrendatario, introduciéndose un tercero, para lo que es preciso el consentimiento escrito del arrendador.

En cambio, la atribución del uso, a que se refiere el artículo 15 , no supone cambio de arrendatario, sino la mera atribución al cónyuge no arrendatario de una de las facultades, la de uso, que integra el derecho de arrendamiento, con carácter temporal, y sin necesidad de consentimiento del arrendador, de modo que el arrendatario no pierde su condición, y el cónyuge no arrendatario sólo adquiere el uso, como posesión material de la vivienda, en base al título arrendaticio del cónyuge arrendatario.

En este sentido, la comunicación al arrendador de la atribución del uso al cónyuge no arrendatario, actualmente prevista en el artículo 15,2 de la Ley 29/1994 , no tiene otra finalidad que la de legitimar pasivamente al cónyuge no arrendatario en un eventual proceso judicial de desahucio que pudiera entablarse contra el arrendatario, quien al haber cesado en el uso de la vivienda pudiera no estar interesado en mantener un arrendamiento del que se encuentra disfrutando su cónyuge, de modo que, de acuerdo con lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1986, de 31 de octubre , si no hay notificación al arrendador, no es necesario traer al pleito al cónyuge no arrendatario, y le es inoponible al arrendador demandante el litisconsorcio pasivo necesario, mientras que, desde el momento de la notificación, se produce la consecuencia jurídica procesal de la necesidad de traer a juicio a los dos, arrendatario y cónyuge no arrendatario, para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material por la sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir con indefensión insubsanable.

En este caso, producido el fallecimiento del inquilino titular del contrato el 4 de diciembre de 1991, no habiendo persona con derecho a subrogarse, por no haber cónyuge desde el divorcio por Sentencia de 3 de abril de 1985 , se produjo la extinción del derecho de arrendamiento, y de la facultad de uso que lo integra.

Además el artículo 58 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , exige la convivencia del subrogado, siendo así que es doctrina reiterada (Sentencia de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de junio de 2004 , entre las más recientes) que la convivencia ha de ser habitual y necesariamente ha de darse en la vivienda arrendada, a los efectos de la subrogación, viniendo referida la convivencia a una vida en común, con mutua asistencia, como comunidad de vida y habitación de forma estable y efectiva, y no esporádica o provisional, o a los solos efectos administrativos o fiscales (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1952, 29 de noviembre de 1955, 6 de mayo de 1960, y 18 de marzo de 1961;RJA 1862/1952, 1718/1960, y 964/1961 ), correspondiendo la carga de la prueba de la misma a quien pretende subrogarse, máxime cuando la interpretación ha de ser restrictiva, dado su carácter excepcional, al reconocerse derechos subjetivos que la Ley no quiso extender a otras personas ni circunstancias que las singularmente designadas en la norma.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2002 ,entre las más recientes) que, si bien la convivencia exige una situación de vida en común, constituyendo la vivienda arrendada el hogar del inquilino y de quien pretende subrogarse, como centro en el que satisfacen las necesidades cotidianas de la vida, con carácter continuado, permanente, normal, y estable, esta situación es compatible con ausencias pasajeras motivadas por exigencias profesionales, de estudio, o de enfermedad, aunque no con otras mas prolongadas que obedeciendo a razones de operatividad duradera, rompen aquella vinculación con la vivienda sustituyéndola por otra en la función del hogar personal.

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes y la prueba documental, que el inquilino titular del contrato y la Sra. Magdalena se encontraban divorciados por Sentencia de 3 de abril de 1985 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , en la que se atribuyó el uso del domicilio familiar, en este caso la vivienda litigiosa, a la Sra. Magdalena , por lo que, en el momento del fallecimiento del arrendatario, ni la Sra. Magdalena era cónyuge del arrendatario, ni existía la situación de convivencia exigida por el artículo 58 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , por lo que la Sra. Magdalena no pudo subrogarse en los derechos del arrendatario fallecido con fundamento en el artículo 58 del Texto Refundido de 1964 .

SEGUNDO.- Opone la parte demandada que la arrendadora tuvo conocimiento de la defunción del inquilino titular del contrato, y de la ocupación por la Sra. Magdalena y el Sr. Julián , según resulta de la comunicación, de 30 de marzo de 1995, (doc 1 de la contestación), remitida a ambos para la actualización de la renta, y de los recibos de renta (docs 2 a 9 de la contestación), pagados en una cuenta a nombre de ambos, a partir de lo cual sería posible alcanzar la conclusión probatoria del consentimiento de la ocupación en la condición de arrendataria de la Sra. Magdalena , y la posterior del Sr. Julián .

Ahora bien, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio de 1992, 12 de abril de 1993, y 30 de mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

Igualmente es doctrina reiterada en relación con la novación (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1989 y 3 de septiembre de 1992 ),que la novación nunca se presume, pues ha de constar expresamente y crearse una obligación nueva incompatible con la anterior, significando la sustitución de un convenio por otro, constando con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque también pueda deducirse de la incompatibilidad entre ambas obligaciones.

Opuesta por la parte demandada el consentimiento por la parte arrendadora de la alteración subjetiva del contrato de arrendamiento, como hecho positivo y obstativo a la pretensión resolutoria de la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la demandada, lo cual no puede estimarse que haya hecho, por no haberse practicado ninguna prueba directa en este sentido, no habiéndose aportado ningún documento en el que conste la autorización de la arrendadora.

Por lo que, a falta de prueba directa, la prueba del consentimiento de la arrendadora, únicamente podría alcanzarse por presunciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Sin embargo, en este caso, el hecho base, ha quedado reducido al que resulta de la documental, la cual no permite alcanzar la conclusión probatoria de la novación, confirmación, o acuerdo verbal de continuación del arrendamiento con la Sra. Magdalena , por cuanto, el conocimiento por el administrador de la arrendadora de la ocupación por la Sra. Magdalena , según resulta de la comunicación, de 30 de marzo de 1995, (doc 1 de la contestación) no permite, alcanzar la conclusión probatoria del consentimiento de la arrendadora a la ocupación de la Sra. Magdalena en la condición de arrendataria, por ser doctrina uniforme, constante, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1962;RJA 4298/1962 ) que la tolerancia del arrendador no debe gozar de respeto e inmunidad para el arrendatario, o lo que es lo mismo, que el conocimiento no es sinónimo del consentimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, de 21 de enero de 1999;AC 3157/1999 ) por cuanto no puede identificarse consentimiento con mero conocimiento, ya que si bien este último es indispensable para poder actuar, puesto que no se puede reaccionar frente a lo desconocido, el conocimiento, no equivale a consentimiento, pues este es un acto volitivo, que presupone el conocimiento, pero no se identifica con el mismo.

Y en cuanto al pago de las rentas (docs 2 a 9 de la contestación) en una cuenta de la sociedad, tampoco permite alcanzar la conclusión probatoria del consentimiento de la arrendadora a la alteración subjetiva de persona de la arrendataria, por cuanto el pago no equivale a la subrogación, pudiendo hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, según el artículo 1158 del Código Civil .

Por el contrario, resulta de la propia comunicación, de 30 de marzo de 1995, (doc 1 de la contestación), que en la misma se sigue identificando al Sr. Luis Carlos como el titular del contrato, limitándose el administrador a solicitar información a los ocupantes sobre su relación con el titular, no habiendo constancia del contenido de la contestación de la Sra. Magdalena , siendo así que, como hecho positivo, y de mayor facilidad probatoria para la demandada, correspondía a esta su prueba, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en cuanto a los recibos de renta (docs 2 a 9 de la contestación), resulta de su contenido que se han seguido emitiendo y pagando a nombre del Sr. Luis Carlos , y no de cualquier otra persona que pudiera haber sido admitida como nueva arrendataria por la propiedad.

Por lo que, en este caso, no hay ningún acto de la arrendadora que permita alcanzar la conclusión presuntiva de su consentimiento a la subrogación de la Sra. Magdalena , no pudiendo alcanzarse la conclusión probatoria de la novación, confirmación, o acuerdo verbal de continuación del arrendamiento con la Sra. Magdalena a partir de la prueba practicada, por no haberse aportado ninguna prueba que permita alcanzar esa conclusión, resultando por el contrario de la prueba documental que los recibos de renta se han seguido emitiendo a nombre del arrendatario titular del contrato, con independencia de quien haya podido venir haciendo el pago de los recibos, estando admitido en los artículos 1158 y concordantes del Código Civil que el pago pueda hacerse por un tercero , tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sin que ello signifique aceptación de la subrogación de un tercero en los derechos del arrendatario.

En consecuencia, no habiéndose subrogado válidamente la Sra. Magdalena , tampoco cabe la segunda subrogación a favor del demandado, en la condición de cónyuge de la Sra. Magdalena , con fundamento en la Disposición Transitoria Segunda, B) 5, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , procediendo en definitiva la estimación de la pretensión extintiva, y por consiguiente la estimación del recurso de apelación de la parte actora.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Dña. Marí Juana , se REVOCA la Sentencia de 1 de julio de 2008 dictada en los autos nº 289/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda, declarando la extinción del contrato de arrendamiento de la vivienda sita en Barcelona, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , condenando al demandado D. Julián a su desalojo, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.