Sentencia Civil Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 894/2009 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 334

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 894/2009

JUICIO Nº 1057/2007

En la Ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Julia que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA y defendido por el Letrado D. DEZA VILLASAN, BERNARDO JUAN. Es parte recurrida Patricia que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendido por el Letrado D. VIVAS MOLINA, SERGIO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12-6-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el/a Procurador/a JUAN CARLOS RANDÓN REYNA en nombre y representación de Julia frente a Patricia representada por el/a Procurador/a IGNACIO SÁNCHEZ DÍAZ, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda; todo ello, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5-4-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Dª. Julia , que comparece en calidad de apelante, se alega que la resolución impugnada infringe los artículos 8 y 9 de la Ley 38/1999 de ordenación de la edificación aplicable al caso, concretamente lo dispuesto en los artículos 8 y 9 , por lo que la demanda reúne todos los requisitos, ya que la promotora de las obras queda sujeta a la responsabilidad de las mismas, y por lo tanto debe responder de los daños ocasionados a la edificación colindante propiedad de la recurrente, daños que han resultado acreditados mediante el correspondiente informe pericial. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición a la parte demandada de las costas procesales originadas en primera instancia.

Por la representación procesal de Dª. Patricia , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que en el contrato de obra se detecta que la dirección facultativa de la obra fue nombrada por la propiedad-promotora, poniendose incluso de relieve en la estipulación 10 que el contratista no podrá recursar a los arquitectos, aparejadores o personal de cualquier indole dependiente de la dirección facultativa o de la propiedad, encargado de la vigilancia de las obras, reservandose en la estipulación 31 la misión específca el arquitecto de la dirección y vigilancia de los trabajos. Por lo tanto la dirección de los trabajos que se reservó la propiedad y, en cuanto al citado pacto, el mismo no basta para eximir a ésta última de responsabilidad porque se trata de un acuerdo entre ellas que no puede oponerse frente al tercer perjudicado. En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.007 , en un supuesto en el que se produjo una reserva de la dirección técnica de la obra, establece que esta actuación tiene perfecto encaje en el artículo 1.903 del CC a partir de la interpretación reiterada que este Tribunal ha hecho en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia, dependencia que se produce cuando está sujeto al control, "de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis, sino que designa un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato".Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.006 se indica que "Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas'' y en la de 2 de noviembre de 2.001 que esa relación de dependencia ''concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa in vigilando, la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable".Tampoco cabe oponer que no se puede apreciar solidaridad porque han quedado definidas las actuaciones personales causantes de los daños ya que en este caso nos hallamos ante la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el artículo 1.903 del Código Civil , responsabilidad que, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.006 , "no es de carácter subsidiario respecto de la definida en el artículo 1.902 del Código Civil sino directa al derivar de culpa in eligendo o in vigilando, lo que crea un vínculo de solidaridad entre todos aquellos a quienes alcanza aquella ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.981 , 1 de julio de 1.983 , 22 de junio de 1.988 , 29 de junio de 1.990 ).". Por todo lo expuesto existe responsabilidad de la dueña de la obra, y al resultar acreditados los daños mediante informe pericial, que han sido tasados en 1.126,22 €, deberá responder de los mismos frente al actor, y al suponer la estimación parcial de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia.

TERCERO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en su lugar dictar otra por la que:

Estimando parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de Dª. Julia , debemos condenar y condenamos a la demandada Dª. Patricia , a abonar a la actora la cantidad de 1.126,22 €, mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-