Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 76/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00334/2017
Rollo nº 76/17
Autos nº 177/15
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 334/2017
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración
de dominio sobre inmueble, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, estando el
número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada el
Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas en nombre y representación de Dª Rosana , asistida por
el Letrado D. Sebastián Romaguera González, siendo parte demandada- apelante Dª Beatriz , representada
por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau y asistida por el Letrado D. Carlos Feliu Álvarez de Sotomayor; ha
sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre inmueble, seguidos con el número 177/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Dª Rosana contra Dª Beatriz y, en su virtud, DECLARO que la actora es la verdadera propietaria del inmueble sito en CALLE000 n° NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Calviá nº 1, Tomo NUM002 , Libro NUM003 y folio NUM004 , de la que es titular registral la demandada.

Y ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Beatriz , y en él comenzó sosteniendo, respecto de la sentencia esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4ª, de fecha 15 de enero de 2015, rollo de Sala n° 342/2014 (documento n° 8 de la demanda), recaída en el litigio seguido sobre la finca CALLE001 (antecedente, entre las mismas partes, del presente litigio sobre la CALLE000 ) y como cuestión previa: '..., que actualmente se encuentra pendiente de Recurso de Casación y Recurso Extraordinario de Infracción procesal, ha pesado en demasía en el presente procedimiento -dicho sea con los debidos respectos- la sentencia revocatoria de la de P Instancia, existiendo una especie de prejudicialidad o interés reiterativo en equiparar ambos supuestos, como si el presente se tratara de cosa juzgada, quedando afectado, en cierto modo, la predicable objetividad.'.

Seguidamente en el recurso de apelación, tras reiterar las consideraciones de instancia, subrayó las siguientes conclusiones: Al margen de si Beatriz tiene o no capacidad para pagar CALLE000 , al margen de si Beatriz es o no la dueña de CALLE000 , se interpone acción reivindicatoria de Rosana , por lo que el único objeto de debate es si Rosana es la única y legitima dueña de CALLE000 , sin ningún género de dudas. Si Rosana compró, pagó y construyó a su costa CALLE000 , al margen de lo que otro Juzgado y otra Sala haya dicho respecto de otra finca común, CALLE001 . Y la respuesta no puede ser más clara y objetiva: en modo alguno se acredita que Rosana sea la dueña única y exclusiva del inmueble.

Por otro lado, la fiducia cum amigo para evitar la doble imposición en España y Alemania de Rosana , queda desmontada desde el momento en que en su momento Rosana constaba en el registro como titular única, sin necesidad alguna de transmitir la propiedad y, a mayor abundamiento, cuando se evidencia que la doble fiscalidad es un invento que carece de base científica, legal, doctrinal o mínimamente lógica.

En consecuencia, debería revocarse la sentencia en el sentido de que se desestimara la demanda por no quedar acreditado que Rosana es la dueña de CALLE000 Por ello, la parte apelante solicitó que, previos los trámites legales, acuerde estimar el presente recurso de apelación revocando la sentencia de Primera instancia en su integridad, con expresa condena en costas.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de ambas partes se presentó documental en esta alzada, la cual fue admitida mediante sendos autos del Tribunal sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Rosana , accionaba contra Dª Beatriz en solicitud de declaración de propiedad sobre el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Calviá n° 1, Tomo NUM002 , Libro NUM003 y folio NUM004 , de la que es titular registral la demandada; sosteniendo que tal titularidad se debe a que la hoy actora, por motivos de índole personal y por razón de doble fiscalidad, utilizó diversas sociedades y a su hija -hoy demandada- para escriturar tal propiedad una vez disueltas aquéllas y el condominio, existiendo en realidad un pacto fiduciario (amparado en la confianza que tenía depositada la actora en su hija), por el cual únicamente aparecía ésta como mera titular nominal; invocando como prueba de ello el hecho de que el coste de las operaciones inmobiliarias relativas al inmueble de autos fue abonado por Dª Rosana , tanto en la adquisición de la propiedad como en la construcción de la edificación, así como el abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda; añadiendo que es la actora la que reside en la misma desde hace diez años y que la demandada jamás ha tenido recursos económicos para afrontar pago alguno.

Asimismo mantiene la actora que, en definitiva, estamos en presencia de una fiducia cum amico , es decir, un acuerdo entre madre e hija por medio del cual ésta figura ficticiamente como accionista mayoritaria en la mercantil y como propietaria al disolverse el condominio del inmueble, siendo la titular y verdadera propietaria la madre. En consecuencia, después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, con imposición de las costas a la demandada, se realicen los pronunciamientos siguientes: 1. Se declare que Dª Rosana es propietaria o titular del inmueble sito en CALLE000 n° NUM000 de policía urbana, de la URBANIZACIÓN000 , finca NUM005 de Calviá 1, Tomo NUM002 , Libro NUM003 y folio NUM004 , habiendo actuado la demandada como mera testaferro.

2. Se condene a la demandada a realizar cuantos negocios jurídicos sean precisos hasta conseguir la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad a favor de la actora, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias, apercibiéndola de que en caso contrario se procederá a efectuar de oficio por el Juzgado y a su costa.

La demandada, por su parte, se opuso a las pretensiones de la actora alegando, con carácter previo, las excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario; y, en cuanto al fondo, alegando que la actora, por un lado, no tiene ni ha tenido capacidad económica suficiente; y, por otro, que ha recibido siempre dinero de otras personas, incluyendo de su hija, por lo que difícilmente puede adjudicarse el inmueble en exclusiva; y, como prueba de ello sostiene que fue su marido, D. Abel , quien apoderó a la actora el 19 de febrero de 1999 para acometer inversiones conjuntas en Mallorca, con vistas a su jubilación y para toda la familia, y, escasas semanas después, el 10 de marzo del mismo año, la actora adquirió el solar de autos; más tarde solicitó un préstamo personal garantizado hipotecariamente con dicho solar el 6 de febrero de 2004, que avaló personalmente su marido; y en la adquisición del solar y construcción de la vivienda también ha contribuido la hoy demandada, Dª Beatriz , y una tercera persona (el Sr. Domingo ), entre otros. Así mismo, se alega que la demandada ha tenido siempre capacidad económica suficiente para hacer inversiones inmobiliarias a través de los ingresos procedentes de su trabajo y de las importantes cantidades económicas que le daba su abuela y otras personas a quienes pidió dinero prestado (D. Isidro y D. Primitivo ), así como el préstamo bancario solicitado a la entidad Sa Nostra (concedido sin necesidad de aval); ayudando económicamente a su madre a través del abono de diversas facturas derivadas del inmueble litigioso y otras propiedades familiares. Por último, alega que partiendo de que la actora interpone acción declarativa de dominio y reivindicatoria, y alude a la existencia de una 'fiducia cum amico' entre actora y demandada para justificar la existencia de un negocio simulado, en primer lugar no se solicita la nulidad por simulación de los negocios jurídicos suscritos entre las partes que se opongan a su pretensión, por lo que faltaría el requisito previo de procedibilidad para que pudiera prosperar la acción o para evitar una sentencia incongruente; en segundo lugar, tampoco se cumple el requisito, exigido para la estimación de las acciones ejercitadas, de acreditación de que la actora es propietaria en exclusiva del inmueble de autos; y no se dan los requisitos para poder hablar de negocio fiduciario (la actora no es propietaria única y exclusiva, la demandada tiene suficiente capacidad económica y no existe causa fiduciae ). Finalmente termina suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda en base a las excepciones alegadas, y, en el supuesto de entrar a conocer el fondo del asunto, se desestime igualmente la demanda en su que han sido expuestos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución.

Habiendo solicitado la parte actora medidas cautelares mediante otrosí del escrito de demanda y celebrada la oportuna vista, se dictó el 5 de mayo de 2015 auto por el que se estimó dicha solicitud y, en su virtud, se acordó la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la presente demanda, así como prohibición de disponer y gravar la finca registral NUM005 de Calviá, rectificado posteriormente por auto de 22 de septiembre del mismo año en que se indica que se trata de la finca registral n° NUM001 de dicha localidad.

La audiencia previa se celebró en el día 1 de octubre de 2015 con asistencia de ambas partes debidamente representadas. Una vez contestadas por la actora las excepciones procesales planteadas por la demandada en su contestación, la Juzgadora a quo consideró que la falta de legitimación activa constituía una cuestión de fondo a resolver en sentencia, y desestimó la de litisconsorcio pasivo necesario. Posteriormente, en sentencia, desestimó la excepción de falta de legitimación activa invocada por la parte demandada y a la que se opuso la parte actora; al considerar que debía resolverse en los mismos términos en que ya lo hizo esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4ª, en la sentencia de fecha 15 de enero de 2015, Rollo de Sala n° 342/2014 (documento n° 8 de la demanda), estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la aquí actora contra la sentencia desestimatoria dictada en el aludido procedimiento ordinario n° 860/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4. Exponiendo la sentencia hoy apelada, en este punto, lo siguiente: 'En los presentes autos se pretende la declaración de que la finca registral n° NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Calviá n° 1, incluida la vivienda construida en la que ha venido habitando la actora durante los últimos diez años, le pertenece en calidad de propietaria, excluyendo así a su marido de tal titularidad y ello a pesar de que en los antecedentes y en el hecho primero de la propia demanda se admite que las inversiones relatadas, efectuadas en Mallorca, se realizaron y fueron pagadas con dinero de los Sres. Abel Beatriz Rosana . Tampoco en este procedimiento puede negarse legitimación activa a la demandante dado que su marido admitió en juicio que aun cuando entregó a su esposa cantidades de dinero a fin de que pudiese llevar a cabo determinadas inversiones en Mallorca, le fueron devueltas esas sumas, habiendo otorgado a tal efecto poder a su esposa para invertir (documento n° 1 de la contestación), con el fin de hacerse con un patrimonio para asegurar su futuro a través del dinero obtenido con esas inversiones, indicando también que fue su esposa quien compró y edificó la vivienda de CALLE000 y mostrando su absoluta conformidad en que la finca figure a nombre de la actora.

En consecuencia, no puede afirmarse que la actora carece de legitimación activa para ejercitar la pretensión deducida en la demanda, ya que, tal como se afirma en la citada sentencia de la Audiencia Provincial, no existen elementos probatorios que permitan poner en duda la declaración de quien resultaría el principal perjudicado por la actuación de Dª Rosana . Es más, las hermanas de la demandada, Dª. Dª. María Inmaculada , Dª. Erica afirmaron durante su declaración testifical conocer las operaciones inmobiliarias que ha realizado su madre en Mallorca, confirmando que el inmueble litigioso le pertenece en propiedad.' Seguidamente, la sentencia de instancia entró a analizar el fondo del asunto recordando, al respecto, la jurisprudencia sobre el negocio fiduciario reflejada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003 , a saber: '... En el negocio fiduciario, el fiduciante trasmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto trasmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otro parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción 'iuris tantum' y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. '. Y, tras el análisis de la prueba, consideró la Magistrada-Juez a quo que en el supuesto de autos la atribución patrimonial realizada a favor de la hija (fiduciaria) por la confianza que ello suponía, lo fue como una titularidad formal en el sentido aparente y su obligación consistía en tener la cosa a favor y en beneficio de su madre (fiduciante), que ha sido en todo momento la auténtica dueña, con la obligación de la hija -testaferro en el negocio- de retransmitirlo al fiduciante o a un tercero a criterio de la verdadera dueña de la finca. En este caso, por tanto, ausente de acreditación la pretendida aportación de capital por parte de Dª Beatriz a los negocios llevados a cabo por Dª Rosana y su marido, así como el que haya contribuido realmente a pagar el préstamo hipotecario sobre la finca litigiosa, la sentencia procedió a la estimación de la demanda concluyendo que había '...existido entre las litigantes, al igual que en el pleito anterior, la figura denominada 'fiducia cum amico', que explica los diversos negocios realizados entre ellas, con el fin de evitar la doble imposición fiscal a la a actora por los negocios inmobiliarios realizados en Mallorca.' Por todo ello, en el Fallo de las sentencia se acordó la estimación sustancial de la demanda formulada por Dª Rosana contra Dª Beatriz y, en su virtud, la sentencia declaró que la actora es la verdadera propietaria del inmueble sito en CALLE000 n° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Calviá nº 1, Tomo NUM002 , Libro NUM003 y folio NUM004 , de la que es titular registral la demandada. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de Dª Beatriz comienza el recurso sosteniendo, respecto del antecedente del litigio seguido sobre la finca CALLE001 (en el que recayó sentencia esta Audiencia Provincial de Palma, Sección 4ª, de fecha 15 de enero de 2015, rollo de Sala n° 342/2014), antecedente, entre las mismas partes, del presente litigio sobre la CALLE000 , que ' A los efectos del presente recurso, esta parte se remite al Escrito de Conclusiones que presentó una vez celebrado el juicio y que, entiende, no ha sido debidamente valorado y considerado. Como cuestión previa, a la vista de la constante remisión en la Sentencia objeto de recurso al procedimiento entre las partes respecto de otro inmueble (denominado CALLE001 ), aun cuando actualmente se encuentra pendiente de Recurso de Casación y Recurso Extraordinario de Infracción procesal, ha pesado en demasía en el presente procedimiento -dicho sea con los debidos respectos- la sentencia revocatoria de la de P Instancia, existiendo una especie de prejudicialidad o interés reiterativo en equiparar ambos supuestos, como si el presente se tratara de cosa juzgada, quedando afectado, en cierto modo, la predicable objetividad.' Apreciando la Sala, por un lado, que de la documentación unida en el rollo de apelación, concretamente del auto del Tribunal Supremo (TS) de fecha 26.4.17, se deriva que no fue admitido a trámite ni el recurso extraordinario por infracción procesal ni el de casación contra la sentencia dictada por esta Sala en el caso CALLE001 , en fecha 15.1.15, rollo 342/14, la cual fue declarada firme, por lo que no cabe invocar la falta de firmeza del pronunciamiento contenido en ella.

Y, por lo demás, si bien la defensa de la apelante cuestiona la vinculación procesal del pleito anterior con éste, afirmando en la alegación quinta del recurso que el procedimiento seguido anteriormente respecto de la vivienda CALLE001 ha tenido una incidencia en el presente procedimiento que no tiene razón de ser; la Sala debe recordar, respecto de la relevancia jurídica de la prueba realizada en un pleito anterior en el que coincidían las mismas partes y en donde igualmente se cuestionaba la solvencia de la demandada para la realización a la sazón de negocios inmobiliarios, que aunque el debate afecte ahora a finca distinta, no debe olvidarse que, tal y como establece el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25.5.10 , Fundamento jurídico cuarto: entre los efectos de la cosa juzgada material y, en concreto, dentro de su efecto positivo o prejudicial, está el que la jurisprudencia de dicho Tribunal admite como efecto indirecto. Explicando en tal sentido dicha sentencia de 25 de mayo de 2010 (REIP 931/2005 ; Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, con cita de otras resoluciones de dicha Sala) que el referido efecto consiste en constituir, en un ulterior proceso, un medio de prueba de los hechos contemplados y valorados en la anterior sentencia, en el caso de que sean determinantes del Fallo. Dice concretamente el TS: ' La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000 ).' .

Lo que conduce a interpretar que las conclusiones sobre la solvencia de la demandada, ya valoradas por esta Audiencia Provincial en un caso anterior, pueden presentar proyección en el marco probatorio del presente litigio, bien entendido que en el proceso civil se debe tratar de evitar una falta de concordancia entre resoluciones en casos que presentan singulares conexiones entre ellos, pues en otro caso se violentaría el principio constitucional, contenido en el art. 9.3, relativo a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica.

En sentido no ajeno a tal conclusión se pronuncia también la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, nº 150/2001 , BOE 178/2001, de 26 de julio de 2001, rec. 3702/1996; 3789/1996 Pte: Cruz Villalón, Pedro; en la que se considera que se vulnera el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos sentencia de TS que resuelven de distinto modo un equivalente supuesto jurídico, acordando el TC anular la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996, dictada en el recurso de casación núm. 2989/92 . Exponiendo, en su fundamentación jurídica, que cuando un mismo asunto litigioso, con independencia y más allá de la concreta fundamentación jurídica de las diversas sentencias cuestionadas, ha recibido del mismo órgano judicial, en sede casacional, dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, ello supone un resultado arbitrario en la medida en que los ciudadanos han obtenido distintas respuestas sin que medie un razonamiento que así lo justifique.



TERCERO .- Seguidamente, el recurso reitera sus consideraciones de primera instancia y subraya en esta alzada el hecho de que: 'Al margen de si Beatriz tiene o no capacidad para pagar CALLE000 , al margen de si Beatriz es o no la dueña de CALLE000 , se interpone acción reivindicatoria de Rosana , por lo que el único objeto de debate es si Rosana es la única y legitima dueña de CALLE000 , sin ningún género de dudas. Si Rosana compró, pagó y construyó a su costa CALLE000 , al margen de lo que otro Juzgado y otra Sala haya dicho respecto de otra finca común, CALLE001 . Y la respuesta no puede ser más clara y objetiva: en modo alguno se acredita que Rosana sea la dueña única y exclusiva del inmueble.'.

Sin embargo, aprecia la Sala que sentencia de instancia analizó pormenorizadamente las razones por las cuales concurre prueba bastante en autos (documental y declaraciones vertidas en el día del juicio) de la efectiva titularidad dominical por parte de la actora, así como de la falta de titularidad de la demandada sobre la finca litigiosa; destacando, respecto de esta última, su falta de solvencia para adquirir, a la sazón, la finca objeto de autos. Todo lo cual justifica la estimación de la demanda al combinar la prueba actora sobre los motivos en que se funda la demandada ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC -) con la falta de prueba de la demandada sobre las razones en que podría fundarse su titularidad sobre el objeto litigioso ( art.

217.3 LEC ), combinación ésta que constituye el eje en que fundar la sentencia estimatoria, cuyos argumento no han sido desplazados por los motivos del recurso. Pasando seguidamente a señalar los puntos principales de dicha valoración de la prueba, subrayando la Sala los principales aspectos sobre los que cabe destacar la confirmación del pronunciamiento de instancia. Puntos estos que no han sido desvirtuados por el recurso, el cual a menudo ni siquiera los cuestiona propiamente, a saber: 1. Que, según la escritura de compraventa aportada como documento n° 9 de la demanda, el día 10 de marzo de 1999 Dª Rosana compró ante Notario la finca urbana n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Calviá n° 1, Tomo NUM002 , Libro NUM003 y folio NUM004 , por importe de diez millones de pesetas (60.101,21 euros), satisfechos en el acto mediante dos cheques de 'Banca March', manifestando la compradora su condición de no residente en España y realizando la declaración de inversión extrajera, que se incorporó a la matriz de la mencionada escritura.

2. Que en fecha 21 de diciembre de 2000, tal como consta en la certificación literal de la finca litigiosa aportada como documento n° 10 de la demanda, se procedió mediante escritura notarial a la declaración de obra nueva en construcción, a nombre de Dª Rosana , quien manifestó que en el solar 'se está construyendo, a sus expensas, la edificación que se describe, cuya inscripción interesa a su favor', procediendo en tal sentido el Registrador a la vista de los documentos aportados. A este respecto declaró el testigo D. Pedro Miguel , Arquitecto Técnico de la obra, quien manifestó que fue Dª Rosana quien promovió la edificación, si bien posteriormente se hizo el cambio a la sociedad Es Born, pagando (en dinero B) a los técnicos y empresas constructoras, y afirmó con rotundidad que Dª Beatriz nunca le pagó ni la vio en la obra.

3. Que en fecha 3 de diciembre de 2001, el asesor fiscal D. Diego , a través de su sociedad, constituyó una entidad denominada Edificaciones Es Born, S.L. (escritura de constitución aportada como documento n° 12 de la demanda), procediendo a vender en fecha 6 de febrero de 2002 las participaciones sociales de la entidad Broker Técnico-Comercial del Guadarrama, S.L. a las partes litigantes en la proporción de 99 participaciones a Dª Beatriz y 1 participación a Dª Rosana (escritura pública de compraventa aportada como documento n° 13). Ese mismo día y ante el mismo Notario, Dª Rosana aportó la finca de autos a la mencionada entidad Broker Técnico-Comercial del Guadarrama, S.L., suscribiendo 2.110 participaciones sociales nuevas, circunstancia que consta en la certificación del Registro acompañada como documento n° 10. Unas semanas más tarde, el 27 de marzo de 2002, otra hija de Dª Rosana , Dª Erica (nacida Rosana ), adquirió a través de su sociedad personal las cien participaciones sociales de la entidad Edificaciones Es Born, S.L. (copia de la escritura aportada como documento n° 14), siendo nombrada ese mismo día y ante el mismo Notario en el cargo de administradora de la sociedad y suscribiéndose 84 nuevas participaciones que fueron suscritas por la entidad Broker Técnico-Comercial del Guadarrama, S.L. con aportación de la finca litigiosa (escritura pública aportada como documento n° 15). Dicha operación de compraventa de participaciones sociales fue afianzada por Dª Rosana y por las sociedades Edificiaciones Es Born, S.L. y Broker Técnico-Comercial del Guadarrama, S.L., por importe de 9.015.18 euros (escritura de afianzamiento aportada como documento n° 16), que abonó personalmente Dª Rosana mediante talón al portador, del cual se acompaña copia firmada por el Sr. Diego como documento n° 17.

4. Que años más tarde, el 20 de diciembre de 2007, se procedió a la disolución de la sociedad Edificaciones Es Born, S.L., según escritura aportada como documento n° 18, en la que se acordó que Dª Beatriz se adjudicaba un 49,76%, Dª Rosana un 49,95% y Dª Erica un 0,29%. Ese mismo día y ante el mismo Notario se procedió a la disolución de la entidad Falcon Vert, S.L., adjudicándose la vivienda de la CALLE001 NUM000 , de URBANIZACIÓN000 , finca registral n° NUM006 , a Dª Beatriz y que fue objeto del procedimiento ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 4 (se acompañan la demanda presentada en noviembre de 2013 y la contestación como documento n° 7 de la demanda).

5. Que posteriormente, el 9 de marzo de 2010, se procedió a la disolución de la comunidad, según escritura aportada como documento n° 19 de la demanda, en la que consta como única compareciente Dª Rosana , quien actúa en nombre propio y en representación de sus dos hijas, debiendo destacar que con carácter previo, en fecha 17 de febrero de 2010, Dª Beatriz había otorgado poder general a favor de Dª Rosana (documento n° 20). En dicha escritura se adjudicó a Dª Beatriz la totalidad de la vivienda, con mención a la realización de pagos y subrogación de la misma en el pago de la hipoteca. No obstante, según certificado de la Banca March, de fecha 30 de enero de 2015 (documento n° 25), las cuotas trimestrales del préstamo hipotecario que grava la finca litigiosa, formalizado en escritura pública de fecha 6 de marzo de 2004 y avalado por D. Abel (documento n° 4 de la contestación a la demanda), se han venido cargado en una cuenta de la que es única titular Dª Rosana , desde la constitución del préstamo.

6. Que la demandada ratificó al día siguiente, 10 de marzo de 2010, la escritura (documento n° 21 de la demanda), siendo el mismo día en que se firmó la adjudicación de la vivienda de la CALLE001 . En esta misma fecha Dª Beatriz otorgó testamento declarando heredera universal a su madre (documento n° 22) y firmó contrato privado de compraventa de la CALLE001 y contrato de arrendamiento de la finca CALLE000 por treinta años (documento n° 23), ambos a favor de su madre Dª Rosana , habiéndose acompañado como documento n° 24 de la demanda justificación de la entrega de efectivo a la entidad Tur y Serra Consultoría, S.L. como provisión de fondos para la disolución de condominio y celebración de los mencionados contratos, así como del pago de los impuestos derivados de tales operaciones, todo ello a nombre de Dª Rosana .

7. Que en la vivienda de autos ha estado residiendo la actora desde hace años, tal como se acredita con los recibos de consumo aportados como documento n° 26 de la demanda, y es la residencia familiar cuando su marido y sus demás hijos viajan a Mallorca, tal como reconocieron todos ellos durante su declaración testifical.

En el mismo sentido, según costa en la grabación de la vista del procedimiento ordinario sobre la CALLE001 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 (documento n° 27 de la demanda), Dª Beatriz reconoció que la CALLE000 objeto de este procedimiento era la casa de su madre y que la de CALLE001 era la suya.

8. Que Dª Rosana llegó a Mallorca en el año 1995 para invertir en propiedades inmobiliarias, tal como se desprende de las escrituras de compra y venta sobre distintos inmuebles acompañadas como documentos 1 a 6 de la demanda, en las que siempre figuraba la actora a título personal, si bien el capital inicialmente invertido pertenecía al matrimonio formado por Dª Rosana y D. Abel , tal como se sostiene en la demanda y reconocieron ambos durante su intervención en el acto de la vista. En este sentido, consta aportada como documento n° 1 de la contestación a la demanda, declaración jurada de D. Abel , de fecha 21 de octubre de 2013, ratificada por el mismo en juicio, según la cual 'la CALLE000 NUM000 en 07183 URBANIZACIÓN000 / Mallorca y la obra nueva CALLE001 NUM000 en 07183 URBANIZACIÓN000 / Mallorca han sido adquiridas y construidas por mi esposa Rosana y por mí, y que están previstas como plan de jubilación para mi esposa Rosana y para mí. Todo el gasto financiero de ambas casas ha corrido de nuestra cuenta conjuntamente. Las hipotecas registradas sobre ambos inmuebles han sido pagadas por nosotros hasta la fecha.' 9. Tanto el marido de la actora, D. Abel , como las otras dos hijas del matrimonio y hermanas de la demandada, declararon en juicio afirmando que la finca pertenece a la actora y que la demandada no disponía de capacidad económica para invertir en la compra del solar ni en la edificación de la vivienda . Al respecto, merece destacarse que en la ya mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de 15 de enero de 2015 (Fundamento Jurídico Cuarto) se afirma, en relación a los certificados de la Banca March aportados al procedimiento sobre la CALLE001 , que los mismos eran relativos a préstamos que no se correspondían a la finca discutida pero que mostraban 'un hecho incontestable, como es que la capacidad económica para realizar las operaciones inmobiliarias relatadas, incluida la que ha generado el litigio, corresponde a la actora y no a su hija Beatriz y que dichos préstamos, garantizados por Don Abel , han sido cancelados'.Tampoco en el presente procedimiento existe prueba bastante para afirmar que Dª Beatriz tuviese suficiente capacidad patrimonial como para afrontar la compra de la finca objeto del litigio en el año 1999, cuando la demandada tenía 20 años, y mucho menos para edificar en ella, no sólo de acuerdo con las manifestaciones de sus propios familiares distintos de Dª Rosana , sino atendiendo a la documentación facilitada por su propia representación procesal . Así, se aporta como documento n° 8 de la contestación a la demanda diversos justificantes de pagos efectuados por Dª Beatriz que, según se lee en la contestación a la demanda, acreditan que 'también abonó de su peculio diversas facturas referidas a CALLE000 por importe superior a los 80.000 euros en el año 2012'. Dichos documentos, además de haber sido impugnados en el acto de la audiencia previa y tratarse de meros presupuestos, se contradicen con los acompañados por la parte actora a su escrito de fecha 15 de febrero de 2016, en que aparece el nombre de Dª Rosana y no el de Dª Beatriz , lo que en principio arroja dudas sobre la autenticidad de los mismos. Así mismo consta impugnado el documento n° 15 consistente en copia de un justificante bancario en el costa el importe de 88.966,18 marcos alemanes en una cuenta a nombre de la demandada, que no obstante tampoco acredita su inversión en el inmueble de autos, como tampoco lo hace el extracto de movimientos de una libreta de ahorro de la CAM aportado como documento n° 16 de la contestación. Se acompañan así mismo como documentos n° 18 y 19 diversas copias de facturas supuestamente abonadas por Dª Beatriz en su nombre y a nombre de su madre, relativas a consumos derivados del inmueble de autos, que, además de haber sido impugnadas, en ningún caso acreditan que fueran pagadas con dinero de la demandada. Como documento n° 24 se aporta copia de un justificante de pago de honorarios por importe de 450 euros y del abono de una multa por importe de 964,32 euros, y como documento n° 27 copia de justificantes de pago de honorarios y otros gastos que parecen referirse a la CALLE001 y que no prueban la capacidad económica suficiente como para hacer las inversiones inmobiliarias que trata de justificar . Por último, tampoco se ha acreditado que el dinero recibido de D. Primitivo (documento n° 23 de la contestación), quien confirmó que prestó a Dª Beatriz diversas cantidades de dinero durante los años 2007 a 2011, fuera directamente invertido en el inmueble litigioso, no dando esta Juzgadora suficiente credibilidad a la declaración testifical de Dª Herminia , amiga de la demandada, quien no pudo afirmar que viera personalmente cómo la abuela de Dª Beatriz le diera importantes cantidades de dinero, como ésta alega en su escrito de contestación.



CUARTO .- Con relación a la motivación de la sentencia sobre el hecho de que la fiducia cum amico fuera susceptible de estar fundada en razones fiscales, considera la parte apelante que: '...queda desmontada desde el momento en que en su momento Rosana constaba en el registro como titular única, sin necesidad alguna de transmitir la propiedad y, a mayor abundamiento, cuando se evidencia que la doble fiscalidad es un invento que carece de base científica, legal, doctrinal o mínimamente lógica.' Sin embargo, hechos declarados probados en autos y no cuestionados en la alzada evidencian que la actora, tras adquirir los inmuebles, decidió utilizar primeramente sociedades mercantiles y, posteriormente, liquidar las sociedades y adjudicar las dos ultimas propiedades inmobiliarias a su hija Dª Beatriz , haciéndolo en todos los casos con una apariencia de negocios singularmente dirigidos a obtener fines distintos de los inherentes a objetivos societarios, no justificados en autos, o de verdadera transmisión de la titularidad dominical de inmuebles a la hija hoy demandada, al ser la transmisión hoy denunciada contradictoria con las precauciones simultáneamente adoptadas por la transmitente, tanto a título de aseguramiento hereditario de los bienes de la demandada como de arrendamiento de 30 años sobre la finca litigiosa (periodo totalmente ajeno al régimen contractual habitual) y efectiva permanencia de aquella en la posesión de la finca, perpetuando además los pagos hipotecarios. Aderezado todo ello por el hecho de que, como se ha visto, no consta solvencia de la demandada para la adquisición de los bienes en cuestión (prueba a la que ésta resultaba vinculada ex art. 217.3 LEC ). De todo lo cual se infiere credibilidad al planteamiento de la actora, que funda tales artificios en razones personales y fiscales, siendo de estas últimas predicable, como hecho notorio, que la titularidad de inmuebles justifica una fiscalidad no aplicable a la ausencia de ella. Nótese que, frente a tales evidencias, de adverso no se invoca, siquiera argumentalmente, en qué otro motivo podrían fundarse tales prevenciones y singularidades en la actitud de la transmitente.

En consecuencia, tampoco cabe atender tal alegato apelatorio.



QUINTO .- Finalmente, sostiene también la apelante que, al margen de si Dª Beatriz tenía o no capacidad para pagar CALLE000 y de si Dª Beatriz es o no la dueña de CALLE000 , considera que Dª Rosana no prueba que sea la titular única y exclusiva del dominio del inmueble.

Observando la Sala, en este punto, que era el marido de la actora la persona con la que la defensa de la parte demandada enfrentaba tal titularidad dominical exclusiva de la demandante sobre la finca objeto de autos; sin embargo, no cuestiona propiamente la apelante la valoración de la prueba de instancia sobre este punto -especialmente respecto de las declaraciones del propio marido de la actora-, la cual permitió descartar la concurrencia de las pretendidas excepciones de falta de legitimación activa y de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Prueba esencialmente fundada en el hecho, ya recogido en el Fundamento jurídico primero de esta resolución, relativo a que (el subrayado es siempre añadido): ' Tampoco en este procedimiento puede negarse legitimación activa a la demandante dado que su marido admitió en juicio que aun cuando entregó a su esposa cantidades de dinero a fin de que pudiese llevar a cabo determinadas inversiones en Mallorca, le fueron devueltas esas sumas , habiendo otorgado a tal efecto poder a su esposa para invertir (documento n° 1 de la contestación), con el fin de hacerse con un patrimonio para asegurar su futuro a través del dinero obtenido con esas inversiones, indicando también que fue su esposa quien compró y edificó la vivienda de CALLE000 y mostrando su absoluta conformidad en que la finca figure a nombre de la actora.'.

Llegados a este punto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Beatriz , representada por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre inmueble, seguidos con el número 177/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.