Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1444/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 334/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 3
Procedimiento Ordinario nº 34/17
Rollo de Apelación núm 1444
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 3 de Mayo del 2019
en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Mª Cruz Ruiz Reina y asistido por el Letrado D.
Fernando Márquez de la Rubia, siendo también apelante BBVA representado por la Procuradora Dª Luisa Toro
Vilchez y asistido del Letrado D. Agustín Palacios Muñoz; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 19 de Julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por don Jose Pedro frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA y tengo por derecho: 1º. La declaración de nulidad de la cláusula Quinta. Gastos de la escritura de préstamo hipotecario firmada el uno de agosto de 2005 por don Jose Pedro y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA ante la Notaria del Iltre. Colegio de Sevilla doña Pilar Montserrat Ortega Rincón -Protocolo mil doscientos setenta y uno. Esta declaración no alcanza a lo que atañe al seguro de daños.

2º. La condena del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a pagar a don Jose Pedro 1.421,52 euros con los intereses devengados desde la presentación de la demanda no obstante los que en tributo al artículo 576 de la LEC se pudiera devengar.

3º. El deber de cada una de las partes de cumplir con sus costas y con la mitad de las comunes'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Jose Pedro y el BBVA se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Declarada en la sentencia recurrida la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario discutida, y no impugnada, recurren ambas partes en esta alzada a fin de determinar cual sea la cuantía de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario y de las que se ha beneficiado el prestamista, debiendo para ello acudir a la normativa sectorial, así como los intereses a abonar y costas.

Esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , y así, entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, se solicitaba por la actora en la instancia los gastos correspondientes a Notaría (1481,75), ITPyAJD (681,74), derechos de Registro (404,99), y los correspondientes a gestoría y preparación de expediente (274,56), en total 2843,04 €, de los cuales, la sentencia entendiendo que todos ellos debían repartirse al 50% entre ambos, condenaba a la entidad bancaria a abonar al actor 1421,52 €. En cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018 , SAP Gerona 04 de julio de 2018 , SAP Tarragona 03 de julio de 2018 , SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en la citada sentencia del TS de 23 de enero de 2019 , y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 1481,75 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 740,87 €, como establecía la sentencia de instancia. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que en puridad procedería condenar al banco a devolver al prestatario la totalidad del ese gasto (404,99 €).

2º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procedería estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 681,74 €, importe del ITPyAJD es imputable íntegramente al actor.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia tanto a la escritura notarial, como al registro, y la actuación fiscal etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así ascendiendo los gastos de gestoría totales a 274,56 €, correspondería unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 137,28 €, por lo que procedería devolverle también la mitad de lo abonado. Sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales y gestoría (740,87 €, 404,99 € y 137,28 €), hacen un total de 1283,14 €, por lo que en este punto debe estimarse el recurso, de la entidad bancaria, disminuyendo a la citada cantidad la condena a devolver, por lo que procede estimar es este punto el recurso de dicha entidad sin hacer imposición de las costas de su recurso.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse es este punto el recurso interpuesto por el actor, imponiendo los intereses al banco desde dicha fecha, también sin hacer imposición de las costas del recurso al haberse estimado parcialmente el mismo.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, reclamados 2843,04 €, apreciándose unicamente en la sentencia recurrida la devolución de la mitad, 1421,52 €, y reducida ésta a la cantidad de 1283,14 €, aparece que la estimación de la demanda está incluso por debajo de la mitad de lo solicitado, por lo que debe entenderse que la demanda se ha estimado tan solo parcialmente, no sustancialmente, con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, por lo que procede mantener en dicho punto la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y D. Jose Pedro , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a pagar a don Jose Pedro la cantidad de 1.283,14 euros en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, más los intereses de dicha cantidad desde el momento en que se realizó el pago indebido, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando la devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.