Sentencia CIVIL Nº 334/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 956/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120188241247
Recurso de apelación 956/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Eulalia
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
791/2018
Parte recurrente/Solicitante: Agustín
Procurador/a: Joaquim Tarin Bellot
Abogado/a: Anna Maria Piñol Serra
Parte recurrida: Gabriela
Procurador/a: Carlos Testor Olsina
Abogado/a: David Perez Sanchez
SENTENCIA Nº 334/2020
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 11 de junio de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda, custodia y alimentos nº791/18 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Eulalia por demanda de DOÑA Gabriela , representada por la Procuradora Sra.
Lao Serrano asistida por la Letrada Sra. Moncunill Vich, frente a DON Agustín representado por el Procurador
Sr.Tarin i Bellot asistido por la Letrada Sra. Piños Serra, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante
nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 6/6/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento 791/2018 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Eulalia recayó Sentencia el día 6/6/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' ESTIMANDO parcialmente las pretensiones formuladas por DOÑA Gabriela frente a DON Agustín , APRUEBO las siguientes medidas: 1.- Patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

3.- El reparto de tiempo entre los progenitores, para el supuesto de falta de acuerdo entre éstos, se establece el siguiente régimen: Semanas alternas de domingo a domingo para cada uno de los progenitores.

La menor estará en compañía del progenitor al que no le corresponda la guarda y custodia dicha semana los martes, jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas y los sábados desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas.

Vacaciones:- Navidad, que se dividirán en dos periodos o mitades iguales, desde el último día de colegio de la menor a la salida del mismo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el primer día de colegio, correspondiendo, en los años pares la primera mitad al padre, y la segunda mitad a la madre, y los años impares será a la inversa.

- Semana Santa, que se dividirá, asimismo, en dos mitades; desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso a las 14:00 horas, hasta el Miércoles a las 17:00 horas, y desde el Miércoles a las 17:00 horas hasta el fin de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo, en los años pares, la primera mitad al padre, y la segunda mitad a la madre; y en los años impares será a la inversa.

- Verano: se dividirán en quincenas alternas, desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 16 de julio; y desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el 31 de julio a las 12:00 horas; y desde el 31 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto; y desde el 15 de agosto a las 12:00 horas, hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas; correspondiendo, los años pares, la primera mitad de ambos meses al padre, y la segunda a la madre; y los años impares será a la inversa.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el centro escolar se realizarán en el domicilio del otro progenitor con el que el menor vaya a iniciar la estancia.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo la primera semana al progenitor con el que la menor haya pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentre la hija permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.

4.- DON Agustín está obligado al pago en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad la cantidad de 250 euros al mes hasta que DOÑA Gabriela cuente con ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, momento en el que se reducirá la cuantía de los alimentos a 150 euros al mes. La pensión de alimentos se extinguirá en el momento en el que DOÑA Gabriela cuente con ingresos superiores a 1.500 euros al mes.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente según el Índice de Precios al Consumo y será ingresada por mensualidades anticipadas del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que designe al efecto la madre.

Los gastos extraordinarios serán abonados en un 80% por el padre y en un 20% por la madre hasta que DOÑA Gabriela obtenga un trabajo con una remuneración superior al salario mínimo interprofesional, momento en el que los gastos serán abonados al 50% por cada progenitor.

5.- El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , número NUM000 de la localidad de DIRECCION000 se atribuye a DOÑA Gabriela por un periodo de dos años. Durante dicho periodo los gastos de suministro y demás derivados del uso de la vivienda serán abonados por ésta. Las cargas del domicilio serán abonadas conforme al título de constitución.

6.- No ha lugar a los demás pedimentos realizados por la actora.

No ha lugar a establecer condena en costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 10/6/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada DON Agustín abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de 6/6/19 que regula las relaciones parentales tras la ruptura de la pareja formada con DOÑA Gabriela .

En concreto discrepa del pronunciamiento atinente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra.

Gabriela y solicita que se revoque dicha atribución fijada en dos años al considerar que no hay un interés más necesitado en la actora o subsidiariamente se reduzca el plazo a un máximo de 6 meses .

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen.



SEGUNDO.-Atribución del uso de la vivienda familiar Alega el apelante que la vivienda familiar es de su exclusiva propiedad, que la hija común está bajo la guarda de ambos progenitores en la modalidad de compartida, que Sra. Gabriela es copropietaria de una vivienda con una cuota de un 40% muy próxima al domicilio familiar, y que dispone de ingresos para costearse un alojamiento. Solicita el cese de la atribución fijada o reducción del plazo de dos años limitándolo a seis meses.

La apelada se opone al recurso alegando que no pretende residir permanentemente en la vivienda del apelante y que nunca ha ocultado que es copropietaria con sus hermanos de una vivienda, pero la misma no puede ser habitada, precisa de obras y ella no puede tomar la decisión al existir otros copropietarios. Asimismo pone de manifiesto que existe una diferencia importante en los ingresos de los litigantes percibiendo ella 543 y él entre 2300 y 2500 y que la sentencia ha desestimado la petición de pensión alimentaria del art 234-10 CCCat en atención a que se atribuía el uso.

El Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor solicita la desestimación del recurso.

Hemos dicho SAP, Civil sección 18 del 23 de julio de 2013 (ROJ: SAP B 7815/2013 - ECLI:ES:APB:2013:7815 que 'El CCCat excluye la medida de atribución del uso del domicilio en las parejas estables cuando no hay hijos. El artículo 234-8 regula la atribución del uso cuando la pareja tiene hijos. Hay una remisión a la normativa del uso del domicilio en las rupturas matrimoniales, pero no es una remisión total, sino a los artículos 233-20 6 y 7 y a los artículos 233-21 a 233-25, con lo que la exclusión es clara porque no está contemplado de forma expresa ni tampoco por remisión (el uso del domicilio del matrimonio sin hijos está regulado en el artículo 233-20 3º b) al que no se remite el 234-8)'. Y hemos añadido (SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 8963/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8963) que 'El precepto aplicable en este caso es el referido art 234-8 CCCat que regula la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzar un acuerdo entre las partes, establece que se atribuirá su uso por la autoridad judicial: a) preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure dicha guarda, lo que implica la minoría de edad de los hijos comunes, y b) si la guarda es compartida o distribuida entre los miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

En el presente caso se ha establecido una guarda compartida de la hija común con una equiparación de tiempos de estancia. Ello nos obliga a examinar si concurre la situación de necesidad en el punto b) del art 234-8 CCCat. y en caso positivo determinar si el plazo fijado es adecuado a las circunstancias.

Consta acreditado que la vivienda familiar es propiedad exclusiva del Sr. Agustín quien asimismo tiene una capacidad económica (ingresos de 2300€/mes) y estabilidad en el empleo superiores a los de la Sra. Gabriela quien percibe 550€/mes con contratos temporales. Es cierto que esta última es copropietaria de una vivienda próxima al DIRECCION000 familiar pero no se acredita que esté disponible para ser habitada al ser de varios propietarios y precisar de acondicionamiento. La Sala en atención a lo anterior considera ajustado a la situación de las partes y a las previsiones legales la atribución por causa de necesidad a la Sra. Gabriela por el plazo de un máximo de 2 anualidades a contar desde la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación implicaría imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo la sala aprecia razones para su no imposición derivadas de la valoración de la necesidad de vivienda y el hecho de que el apelante es propietario exclusivo por lo que estaba justificado que pretendiera del tribunal superior un nuevo examen de lo actuado en el primer grado, y por ello las costas de la segunda instancia no se impondrán a ninguna de las partes.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DON Agustín contra la sentencia de 6/6/19 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Eulalia en los autos de guarda y alimentos nº 791/2018 y en consecuencia: 1ºConfirmamos íntegramente dicha resolución.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. El apelante pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.