Sentencia Civil Nº 335/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 620/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00335/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7036297 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 620 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 146 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: ORELLA 2000, S.L.

Procurador: JAVIER CAMPAL CRESPO

Contra: C.P. DIRECCION000 GUADARRAMA

Procurador: CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a seis de junio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad en acción de reclamación de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ORELLA 2000, S.L., y de otra, como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE GUADARRAMA.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Collado Villalba, en el indicado procedimiento ordinario 146/06 , se dictó, con fecha 3 de enero de 2007, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales DAÑA MARÍA TERESA RUIZ ORDOVÁS, en nombre y representación de ORELLA 2.000 S.L., debo absolver a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 DE GUADARRAMA, MADRID, de todos los pedimentos de contrario, con expresa condena en costas a la demandante".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante Orella 2.000 S.L. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 20 de septiembre de 2007 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 4 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. La actora, Orella 2000 S.L., adquirió en 2004 doce locales comerciales integrados en un único edificio sujetos al régimen de propiedad horizontal, al sitio DIRECCION000 , carretera de Guadarrama a los Molinos, en el término municipal de Guadarrama. El edificio, conocido como centro comercial, está construido en la finca registral NUM000 del Ayuntamiento de Guadarrama (Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial), que había sido segregada de la finca registral NUM001 . Orella 2000 S.L. dispuso la demolición del edificio y otorgó escritura de extinción de la propiedad horizontal de los locales, declaración de obra nueva de edificio de 16 viviendas, plazas de garaje y trasteros, en construcción sobre el solar que ocupaban los locales, y de constitución de propiedad horizontal del nuevo edificio, que fue terminado en septiembre de 2005.

La demandante reclama en la presente litis frente a la Comunidad de propietarios " DIRECCION000 " de Guadarrama (Madrid) -cuyos edificios de viviendas y zonas comunes ocupan la finca registral NUM001 citada- el pago de 28.525,30 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos a causa de corte suministro de agua procedente de la red de distribución de la urbanización realizado por la comunidad demandada, en septiembre de 2005, red de la que se había servido Orella 2000 S.L. durante la obra y que la constructora actora tenía previsto se utilizase para el suministro de las nuevas viviendas. Se desglosa la cantidad reclamada por Orella 2000 S.L. de esta manera:

-26.438,08 euros como coste de realización de nueva acometida que hubo de hacerse para que el agua llegase a la edificación de nueva planta.

-540 euros en concepto de indemnización que hubo de hacerse a la compradora de una vivienda en el edificio construido por Orella 2000 S.L. por retraso en la entrega de la vivienda, al faltar suministro de agua.

-1.048,60 euros por factura de hotel del comprador de una vivienda en el edificio construido por Orella 2000 S.L. durante siete días que no pudo ocupar la vivienda adquirida, al faltar suministro de agua.

-498,62 euros por tasa e impuesto devengados y satisfechos correspondientes a la licencia de nueva cala para abastecimiento de agua al nuevo edificio.

La actora reclama esos perjuicios derivados del corte de suministro por entender que tenía derecho a disponer (con la contraprestación oportuna) de agua procedente de la red de la comunidad, considerando la actora que existe una servidumbre de acueducto a favor del centro comercial, precisamente por haber formado parte dicho edificio de locales, en origen, del proyecto de DIRECCION000 y contar su cos propias acometidas de agua y alcantarillado, que confluyen o vienen desde la propia red de agua y alcantarillado de la urbanización.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, diciéndose, en el primer párrafo de su Fundamento de Derecho Quinto:

"Tras el estudio de las manifestaciones de las partes, tanto escritas como orales y de los documentos obrante en autos, que hemos resumido en los apartados anteriores, debemos establecer que la actora no ha acreditado la existencia de un título constitutivo de servidumbre voluntaria de suministro de agua, que tampoco se ha probado por la demandante que se diera un supuesto de servidumbre forzosa de las previstas en el artículo 555 del Código Civil, contando exclusivamente con el plano de un proyecto de 1.974 del Ayuntamiento de Guadarrama, que no coincide con la realidad actual, que por el contrario ha quedado plenamente probado que la actora llevó a cabo unilateralmente su conexión a la red de suministro de agua corriente de la Comunidad, lo que supone que esta conexión hasta el momento no existía, que además la conexión se llevó a efecto en un terreno propiedad de la Comunidad, a la que no perteneció el Centro Comercial nunca, no habiendo participado en ningún momento en los gastos comunitarios, ni habiendo satisfecho ningún pago en concepto de agua, alcantarillado y electricidad, entre otras razones porque nunca estuvo en funcionamiento y que tampoco en las notas simples acompañadas a la demanda aparece la servidumbre demandada por la actora".

La anterior sentencia es recurrida en apelación por Orella 2000 S.L., que articula los siguientes motivos o alegaciones:

[-Primero.-] Error en la apreciación de la prueba. Existencia de documentos que contradicen la sentencia.

Las fincas adquiridas por la actora (doce locales comerciales) fueron en origen ideado dentro del proyecto de la DIRECCION000 de Guadarrama. Fue posteriormente segregado el terreno (finca registral NUM000 ) de la finca matriz (finca registral NUM001 ) con sus previas instalaciones de acometidas de agua o tuberías entrantes en el edificio, al igual que con su propio servicio de alcantarillado, los cuales discurren por la red de agua y alcantarillado de la urbanización.

Existe una infraestructura de más de 30 años en el edificio del centro comercial de dichos servicios básicos.

Es evidente la existencia de servidumbre de la comunidad demandada respecto del edificio del centro comercial segregado.

Existe servidumbre por haber formado parte originariamente dicho edificio del centro comercial del proyecto de urbanización y contar con sus propias acometidas de agua.

La conexión de agua que efectuó Orella 2000 S.L. la realizó en terreno de su propiedad (circunstancia por otro lado carente de interés para el litigio).

Orella 2000 S.L. se conectó a la red de la comunidad tras obtener las oportunas licencias municipales y se le instaló un contador de agua, habiendo abonado diversos consumos de agua de un año

No nos encontramos ante una servidumbre continua no aparente, sino continua y aparente, de acuerdo con el artículo 561 del Código Civil .

Y se relacionan por la apelante, a continuación, 14 documentos hechos valer en el proceso que contradicen las conclusiones de la sentencia.

[-Segundo.-] Infracción de ley. Inaplicación indebida de los artículos 530, 541, 544 y 561 del Código Civil y aplicación indebida del artículo 555 del Código Civil (saca de agua y abrevadero).

TERCERO. [-Primer motivo del recurso.-] Los documentos relacionados por la demandante en su primer motivo del recurso, como demostrativos de los errores en la sentencia recurrida denunciados son:

[-1.-] Cuatro recibos de consumo de agua girados por el Ayuntamiento de Guadarrama aportados en la vista del juicio de faltas 100/06 seguido ante el Juzgado de Instrucción Cinco de Collado Villalba, correspondientes a consumos de agua del cuarto trimestre de 2004, primer trimestre de 2005, segundo trimestre de 2005 y tercer trimestre de 2005 (testimonio del juicio de faltas 100/06, folios 513, 514, 515 y 516 de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia).

[-2.-] Plano de saneamiento de febrero de 1974 del Archivo del Ayuntamiento de Guadarrama (documento 7 de la demanda, folio 152).

[-3.-] Plano de acometidas de agua de febrero de 1974 del Archivo del Ayuntamiento de Guadarrama (documento 8 de la demanda, folio 153).

[-4.-] Fotografías del centro comercial anteriores a la compra por Orella 2000 S.L. (documento 9 de los de la demanda, folios 154 y 155).

[-5.-] Copia parcial de la escritura de segregación, declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal, de 7 de mayo de 1979 (documento 11 de los de la demanda, folios 158 al 160).

[-6.-] Licencia municipal de acometida de agua de 21 de julio de 2004 otorgada a Orella 2000 S.L. por el Ayuntamiento (documento 15 de los de la demanda, folios 168 y 169).

[-7.-] Licencia municipal de acometida de nueva cala para abstecimiento de agua al nuevo edificio de 7 de octubre de 2005 otorgada a Orella 2000 S.L. por el Ayuntamiento (documento 20 de los de la demanda, folios 180 al 182).

[-8.-] Testimonio de diligencias previas 1.721/05 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Cuatro de Collado Villalba por denuncia de Orella 2000 S.L. contra el presidente de la comunidad (documento 28 de los de la demanda, folios 194 al 279), con especial referencia a la carta de Orella 2000 S.L. a la comunidad y a la carta de la comunidad al Ayuntamiento, de los folios 232 y 235.

[-9.-] Sentencia de fecha 5 de junio de 2006 del Juzgado de Instrucción Cinco de Collado Villalba dictada en juicio de faltas número 100/06, seguido contra Don Octavio , administrador único de Orella 2000 S.L., por defraudación de agua, absolutoria, presentada en el acto de la audiencia previa, folios 374 al 377. También en el testimonio del juicio de faltas, folios 663 al 666.

[-10.-] Denuncia formulada por el presidente de la comunidad actora por sustracción de agua, originadora del juicio de faltas 100/06 antes citado (folio 439).

[-11.-] Acta de Junta extraordinaria de la comunidad demandada de fecha 25 de septiembre de 2005 (documento 35 de los de la demanda, folio 286 al 290).

[-12.-] Testimonio del juicio de faltas 100/06 (folios 436 al 668).

[-13.-] Plano topográfico de la Comunidad de Madrid donde consta la existencia del inmueble litigioso, esto es el centro comercial (documento 2 de los de la contestación, folios 320 y 321).

[-14.-] Solicitud de 22 de agosto de 2005 de la comunidad al Ayuntamiento pidiendo explicaciones acerca de por qué permiten la autorización de enganche a una red privada después de pasado el contador general de DIRECCION000 (documento 8 de los de la contestación, folio 345, coincide con el documento del folio 235, antes mencionado, que forma parte del testimonio de las diligencias previas 1.721/05, documento 28 de los de la demanda).

La recurrente sostiene que las pruebas del proceso ponen de manifiesto la existencia de una red privada de suministro de agua y alcantarillado de la que se sirven las viviendas de los siete bloques de la urbanización DIRECCION000 , que llega hasta la propiedad de los actores, para servicio del edificio llamado centro comercial, como integrado en la urbanización, que es el adquirido por Orella 2000 S.L., finca registral NUM000 , donde, previa demolición de los locales, construyó la actora el edificio de nueva planta con 16 viviendas mencionado.

Ese proyecto de integración del centro comercial (doce locales) en la urbanización (que inicialmente iba a contar con diez edificios de viviendas) aparece manifestado en la escritura de segregación, obra nueva y constitución de propiedad horizontal de 7 de mayo de 1979 (folios 158 al 170), pero de tal documento no pueden obtenerse conclusiones seguras sobre la significación, efectos jurídicos y realidad de tal integración, y ello porque: (-a.-) el documento ha llegado al proceso incompleto; (-b.-) porque tal escritura, que es de la segregación del edificio centro comercial de la finca matriz, pasando aquél a constituir la nueva finca registral NUM000 , fue rectificada por otra de 5 de abril de 1984 -cuyo contenido desconocemos-, según figura en la inscripción primera -segregación, obra nueva y descripción horizontal- de la hoja correspondiente a la mencionada finca NUM000 (folios 61 al 64); (-c.-) porque los edificios de viviendas de la comunidad no se hallaban, al menos todos, construidos en 1979 (el proyecto inicial era de diez bloques y sólo llegaron a edificarse siete), por lo que nada permite hacer conjeturas acerca de las instalaciones de servicios reales a partir de los datos consignados en 1979 como proyectados.

Por eso, los planos general de agua y de saneamiento de 1974, citados por la recurrente y a los que se hace, además, especial mención en la sentencia apelada (en el fragmento trascrito antes), de los folios 152 y 253 (documentos 7 y 8 de los de la demanda) no constituyen prueba de que existiese una derivación de la red de agua de la comunidad para el centro comercial, que no sabemos a ciencia cierta cuándo fue construido, y en qué medida fue ultimado, puesto que las fotografías de los folios 154 y 155 (documento 9 de los de la demanda) presentan un edificio restaurado (con fines de alquiler, según puede constatarse en el cartel en una de las paredes exteriores en dos de las instantáneas) en los últimos tiempos, mientras que el edificio de locales se hallaba en estado de abandono y grave deterioro en 1993 (acta de la Junta de la comunidad de 7 de marzo de 1993, folios 329 al 344). Lo cierto es que los locales comerciales no estuvieron nunca abiertos como tales, y si no se utilizaban nada tiene de particular que no se hiciese llegar hasta ellos las conducciones de agua de la urbanización, sin perjuicio de realizar la obra de acoplamiento en un futuro. Los locales son fincas registrales independientes desde inscripción, en enero de 1985, de la segregación, folios 54 y 61. Y los propietarios de los locales anteriores a Orella 2000 S.L. (dueña desde 2004) nunca pagaron cuotas de gastos comunes de la comunidad demandada.

Resulta que no hay constancia segura de que la red de suministro interna de la comunidad (después del contador general de la urbanización) llegase hasta el edificio denominado centro comercial. Ni está tampoco justificada la existencia de un derecho de los dueños de los locales comerciales a servirse (con contraprestación) del agua de la red de la comunidad. En la hoja de la finca matriz, registral NUM001 (folios 51 al 56 y 379 al 383), no figura la finca como gravada con servidumbre a favor de la finca segregada NUM000 (y es en la publicación tabular de los derechos sobre el predio sirviente donde deben figurar las cargas o limitaciones, para que surtan efectos contra terceros, artículo 13 de la Ley Hipotecaria ) y de los documentos que la parte apelante invoca como demostrativos de error padecido por el juzgador a quo sobre esta cuestión no resulta justificación concluyente del derecho del actor a servirse de agua de las tuberías comunitarias. Tampoco en la hoja registral de la finca NUM000 (folios 57 al 64) consta vinculación jurídica mantenida tras la segregación entre la finca segregada y la matriz.

En particular, teniendo por cierto que Orella 2000 S.L. pagó al Ayuntamiento de Guadarrama cuatro recibos de agua procedente de la red de la comunidad, para lo que le fue otorgada licencia municipal en julio de 2004 (folios 513, 514, 515 y 516 -en el testimonio del juicio de faltas 100/06- y 168 y 169 -licencia municipal, documento 15 de los de la demanda-, no puede olvidarse que la licencia, como todas las administrativas, se otorgó "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio a terceros" y en la concesión se advertía a la sociedad actora que debía ponerse en contacto con el presidente de la comunidad.

Tampoco aportan nada decisivo las cartas de los folios 232 (de Orella 2000 S.L. al presidente de la comunidad demandada, de 12 de mayo de 2005) y 235 (también al folio 345; de la comunidad al Ayuntamiento de Guadarrama, de 22 de agosto de 2005); la primera porque no tiene más valor, a favor de la tesis de la actora, que el de una manifestación de la propia parte, y la segunda porque simplemente es congruente con la posición que la actora ha defendido en el conflicto: "La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 desearía que el Ayuntamiento de Guadarrama se pronunciase sobre el por qué se autoriza un enganche a una red privada después del contador general de DIRECCION000 sin consentimiento de la Comunidad".

Ni puede la expresión empleada por el presidente de la comunidad demandada al denunciar el 11 de octubre de 2004 ante la Guardia Civil la toma de agua que estaba realizando Orella 2000 S.L. "en unos terrenos anexos a la citada urbanización, en los que se está edificando viviendas" tenerse por reconocimiento o admisión de la comunidad, a través de su presidente, de la cotitularidad de la red de distribución interna de agua de los propietarios de la urbanización y de los locales del centro comercial.

Los documentos que se invocan por la parte actora y apelante en este primer motivo del recurso acerca de que el enganche o conexión por parte de la actora en la red interna de DIRECCION000 se hace en terreno propiedad de Orella 2000 S.L., no en terreno de la urbanización (testimonio del juicio de faltas 100/06, acta de Junta de propietarios de 25 de septiembre de 2005) no procuran una inferencia decisiva sobre el particular que la demandante pretende tener por probado, pero, en cualquier caso, como la propia apelante reconoce en su escrito de recurso, que la conexión se hubiese hecho en terreno de la actora o en terreno de la comunidad es circunstancia carente de interés en el presente litigio (página 3 del escrito, último párrafo, folio 735). No es cuestión de determinar si la conexión con el conducto comunitario se hizo dentro o fuera de la propiedad de la actora, sino de si Orella 2000 S.L. podía o no disponer (con contraprestación) del agua que circulaba por la tubería

Añadimos que la sentencia absolutoria dictada en el juicio de faltas 100/06 no declara probada la existencia de un derecho de la propiedad de los locales comerciales a hacer uso de los servicios comunes de la urbanización y aunque así lo hubiese hecho, no vincularía a esta jurisdicción civil, pues el pronunciamiento penal se habría efectuado a los solos efectos prejudiciales (artículo 10, apartado uno, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Debe desestimarse este primer motivo.

CUARTO. [-Segundo motivo del recurso.-] Se funda el segundo motivo de la apelación en infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 530, 541, 544 y 561 del Código Civil y aplicación indebida del artículo 555 del Código Civil .

Dichos preceptos establecen:

Artículo 530 .

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.

Artículo 541 .

La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Artículo 544 .

Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que trata el artículo anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás.

Si por el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada, salvo pacto en contrario.

Artículo 561 .

Para los efectos legales, la servidumbre de acueducto será considerada como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas.

Artículo 555.

Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización.

La mención que en la sentencia se hace al artículo 555 del Código Civil (servidumbre de saca de agua y abrevadero a favor de alguna población o caserío), para rechazar su existencia, resulta, efectivamente inadecuada al caso, aunque suprimiendo tal remisión al Código Civil las razones de la sentencia no quedan alteradas. Hallamos, pues, una aplicación indebida del artículo 555 del Código Civil que de ninguna manera trasciende a la decisión del litigio. Probablemente el juez a quo se refería a la servidumbre forzosa de acueducto, regulada en los artículos 557 al 561 del mismo Código . Lo que sucede es que no está probado de ningún modo que la actora, en cuanto propietaria de la finca registral NUM000 , pueda disponer (con contraprestación) del agua que discurre por la finca colindante para servicio de las distintas viviendas y servicios de la comunidad demandada y ese derecho de disposición del agua es presupuesto para poder imponer la servidumbre legal de acueducto (artículos 557 y 558, apartado primero, del Código Civil ). Y como tampoco ha llegado a probarse la preexistencia (ni al tiempo de la segregación - 1979- ni al tiempo la inscripción de la segregación en el Registro inmobiliario -1985-) de un ramal o canalización que permitiese que el agua de la red interna llegase al llamado centro comercial, esto es, a la finca segregada, no incurrió en infracción legal el juzgador de la primera instancia al no aplicar al caso el artículo 541 del mismo Código sustantivo (adquisición de la servidumbre por disposición del padre de familia cuando fundo sirviente y dominante eran del mismo dueño), porque, si el agua destinada a los locales comerciales procedía de la red de la finca colindante, habría nacido con la segregación un derecho de servidumbre de acueducto a favor de la finca segregada, que es continua y aparente, conforme al artículo 561 del Código Civil , requiriendo el artículo 541 , para su operancia, la existencia de un signo aparente de servidumbre, mas sucede que esa conducción para los locales comerciales derivada de la red comunitaria no se ha llegado a acreditar en el proceso.

Tampoco apreciamos infracción en la sentencia apelada de los artículos 530 y 544 del Código Civil .

Rechazaremos este segundo motivo.

QUINTO. De forma que es procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de enero de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Collado Villalba dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Orella 2000 S.L., al pago de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 620/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico