Sentencia Civil Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 151/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 151/2008 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 312/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 335/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 312/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de KURAT TRADE SL, representada en esta Alzada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Bach Ferré, contra TDA ARTE DEL BAÑO Y DEL DESIGN SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Llinás Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por la postulación procesal de la mercantil KURAT TRADE SL y condeno al pago del importe de 15.952,06 ?. Por facturas pendientes y a la cantidad de 7.909,22 ?, cuyo monto total es de 23.861,28 ? más intereses legales, desestimando el resto de las pretensiones, cada parte sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte KURAT TRADE SL mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza la entidad actora, Kurat Trade SL (en adelante, Kurat), insistiendo en la totalidad de las pretensiones allí formuladas.

Reitera en primer lugar la apelante la procedencia de la indemnización reclamada en concepto de clientela con base en el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo (99 .837'64 euros), al haber resuelto en fecha 7 de septiembre de 2005 de forma anticipada y sin causa justificada la demandada, TDA Arte del Baño y del Design SL (en lo sucesivo, TDA), el contrato de agencia concertado el anterior día 1 de abril, por plazo de 10 años prorrogables tácitamente por iguales periodos salvo preaviso con una antelación mínima de tres meses (v. folios 465 a 480).

El Juzgado desestimó la pretensión a la que ahora nos referimos por considerar justificada la rescisión del contrato, al haber incurrido la actora en un previo incumplimiento, en concreto, en competencia desleal mediante la promoción en el mercado español de los productos de baño de la marca "KOS" (art. 30a/ en relación con el 9 de la Ley 12/1992 ), conclusión que, como se verá a continuación, no podemos compartir.

SEGUNDO.- Es cierto que representaba Kurat productos de baño, por lo que aquí nos interesa, de la marca KOS. Pero no lo es menos que en el propio contrato de agencia concertado con la demandada se preveía que el agente desarrollara otro tipo de actividades (v. cláusula 5-3 ), obviamente, siempre que no supusieran "competencia con los productos y/o servicios" objeto del mismo, "ni ningún perjuicio para la buena imagen de la actividad de TDA o de sus marcas, productos y/o servicios".

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, no cabe sino concluir que de ninguna manera se ha acreditado incurriera la actora en la denunciada competencia desleal. Porque, por una parte, la competencia que los productos KOS podían suponer para la demandada era mínima si no nula y, por otra, conocía esta última desde el principio de la relación que Kurat representaba aquella otra marca, circunstancia que, obviamente, aceptó. En efecto:

-Nótese que en el burofax mediante el que el 6 de septiembre de 2005 comunicó a la contraparte la inmediata rescisión del contrato, de forma absolutamente lacónica se limitó a indicar que "con sorpresa hemos podido constatar que su compañía está desempeñando la actividad de agente comercial en España de compañías que constituyen competencia de TDA ARTE DEL BAÑO Y DEL DESIGN SL, y todo ello sin mediar autorización previa y expresa alguna por nuestra parte", denunciando que "con su proceder dañan asimismo la imagen de nuestra Compañía, ocasionándole en consecuencia serios perjuicios". No concretó por tanto en ese momento en absoluto la ahora apelada la grave imputación efectuada al agente, que el siguiente día 21 respondió calificando ya la causa de resolución invocada como simple "excusa fraudulenta" (v. folios 527 a 530).

-En prueba de que los productos de la marca KOS suponían competencia para TDA, aportó esta última con la contestación a la demanda el acta notarial y las páginas webs unidas a los folios 50 a 65 donde, según se decía allí, "se puede observar que ambas empresas se dedican a lo mismo, o sea, a las mamparas". Pues bien, el primero de los expresados documentos tan sólo constata la condición de Kurat de agente de Kos en España. Y de los dos últimos se desprende que los productos de ambas marcas son diversos (mamparas -en italiano, "cabine"- de ducha en el caso de la demandada y cabinas -"box"- de hidromasaje en el de la marca pretendidamente competente).

En el acto del juicio, el legal representante de TDA adujo por primera vez que, además de mamparas, también fabrica "cabinas" (pareciendo referirse a cabinas de hidromasaje). Pero, significativamente, dijo ignorar si las vendía Kurat, evasiva respuesta que concuerda con las declaraciones, a las que a continuación nos referiremos, de los testigos Sres. Francisco y Gervasio , agentes primero de Kurat y ahora de la demandada.

-Aportó la recurrente en el acto de la audiencia previa los catálogos de los productos de TDA y KOS, documentos que no fueron impugnados de contrario. Y a la vista de los mismos, difícilmente cabe entender que una y otra marca sean competencia entre sí. Porque, por una parte, es indiscutido que se dirigen a segmentos muy dispares de la población, los primeros a potenciales clientes con un poder adquisitivo medio y los segundos a consumidores de alto nivel económico. Y, por otra parte, Kurat promovía la venta de bañeras y cabinas de hidromasaje KOS, mientras que no se ha acreditado en el pleito que representara productos TDA distintos de las simples mamparas para duchas y bañeras. No otra conclusión se deduce de las declaraciones de los testigos D. Carmelo (director comercial de Kurat que, tras cesar en esta última en fecha 18 de julio de 2005, fue contratado por la demandada), D. Francisco y D. Gervasio . Porque refirieron dichos testigos la afirmada (aunque relativa) competencia a un sólo producto de TDA, la cabina de hidromasaje de la línea "Heron", cabina a la que significativamente ninguna mención se había hecho en la contestación a la demanda. Es más, según los Sres. Francisco y Gervasio , mientras fueron agentes de Kurat no dispusieron de "información" de la línea Heron, habiendo explicado el primero que tan sólo vio una vez dicha cabina en fábrica. Ninguna base hay, pues, para concluir que este concreto producto de aquella línea formara parte efectiva del objeto del contrato de agencia que aquí nos ocupa.

-Se ha de recordar que la relación de Kurat con la marca TDA se remonta al 30 de enero de 2001, fecha en la que concertó con las empresas italianas TDA SrL y CIMA ARREDOBAGNO SrL los contratos unidos a los folios 500 a 517 de los autos, contratos que quedaron resueltos al suscribir, sin solución de continuidad, el que constituye el objeto del proceso con TDA Arte del Baño y del Design SL. Y, sosteniendo la actora que desde el año 2002 representaba en España de forma notoria a la marca KOS, con quien entró en contacto a través de D. Laureano (en aquellos momentos responsable del departamento de exportaciones de la filial española), circunstancia que ratificaron todos sus testigos (el propio Sr. Laureano , D. Ruperto , representante de KOS y los subagentes D. Luis Andrés y D. Alonso ) e, incluso, D. Gervasio (agente primero de la actora y desde septiembre del año 2005 de TDA), es del todo inverosímil que a lo largo de los casi cinco años de relación comercial no se hubieran apercibido de ello las fabricantes.

-No guarda coherencia la reacción de TDA al tener conocimiento del alegado incumplimiento de la contraparte (fulminante rescisión del contrato de agencia) con el hecho de que, tras hacerse cargo de su red comercial, permitiera al menos a alguno de los agentes (en concreto, se han mencionado en el pleito a los Sres. Francisco , Gervasio y Luis Andrés ) continuar representando a la marca KOS, como reconoció en su declaración testifical el propio Sr. Carmelo .

-Desde luego, ningún efecto negativo en las ventas de los productos TDA consta produjera la promoción por Kurat de los de la supuesta marca competente (el repetido Sr. Carmelo admitió que la facturación de los primeros duplicaba la de KOS). Se trata, obviamente, de un dato no decisivo, pero que sí ha de ser tomado como significativo indicio de que en la práctica dichas marcas no competían entre sí.

En definitiva, todo indica que la resolución del discutido contrato de agencia obedeció a la simple conveniencia de TDA una vez conseguida (gracias a la labor de quien hasta el momento había sido su única agente) la implantación en el mercado español, momento en que decidió la fabricante italiana constituir la filial para la comercialización de sus productos en España aprovechándose de la amplia red comercial de subagentes de Kurat, buena prueba de lo cual es que incluso contrató a su director comercial, respecto al que, de ser cierta su tesis, parece que debería haber mostrado algún recelo.

TERCERO.- Sentado lo anterior, argumenta TDA que en cualquier caso ya fue indemnizada Kurat por el postulado concepto de clientela al resolver el contrato concertado con las empresas italianas. Y ciertamente en el documento suscrito el 1 de abril de 2005 pactaron las partes el pago a la agente (para sí y sus subagentes) de una indemnización de 93.250 euros, cantidad que como mucho podía corresponder (así se había estipulado en el pacto XIII de los convenios que en ese momento se rescindieron) al 25% del total de las ventas netas de los productos de la fabricante en España durante el año 2004, ventas que habrían ascendido por tanto a una suma próxima a los 370.000 euros (v. folios 518 a 522).

Lo anterior no excluye, sin embargo, el derecho de Kurat a obtener indemnización por la resolución del contrato que aquí nos ocupa si concurrieran los requisitos necesarios al efecto, siendo evidente que a tales fines habrá que atender exclusivamente a la labor de captación de clientela o al incremento de la facturación con la preexistente producidos durante su periodo de vigencia.

CUARTO.- Recordemos que la indemnización que prevé el art. 28 de la Ley 12/1992 (no superior al importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante el periodo de duración del contrato) tiene su fundamento en que el agente, por definición, realiza una labor de captación de la clientela de la que se puede beneficiar el empresario a la extinción de la relación. Habrá lugar a la misma cuando el agente "hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente", siempre que su actividad "pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario" y resulte "equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

No es cuestión discutida en el pleito la importante labor de captación de clientela para los productos de TDA realizada por la ahora apelante desde que comenzó a representar a la marca en el mercado español. Ocurre que, como antes se ha visto, dicha representación se remonta al 30 de enero de 2001, fecha de la firma de los contratos con las fabricantes italianas. Y, desde luego, no ha acreditado Kurat que durante el escaso tiempo de vigencia del que aquí nos ocupa captara nuevos clientes. Nótese que, sin distinción, se limitó a invocar en la demanda "la total introducción en el mercado de los productos y marcas propiedad de la demandada", la aportación de "toda la clientela", "la captación de toda la red de subagentes", incluido su anterior jefe de ventas y la "indiscutible pérdida de facturación" (que cifraba en un 60% del sector baño). Y, en la audiencia previa, frente a la relación aportada de contrario a los folios 137 a 266 (listado de clientes entre los años 2002 a 2005), se limitó a aducir Kurat que "probablemente" habían sido eliminados "los nuevos".

Vincula en realidad esta pretensión indemnizatoria la recurrente con el alegado incremento de la facturación obtenida por la contraparte respecto a la del año anterior gracias a su labor como agente, incremento que en la demanda (v. hecho tercero) se cifró en un 20%. Aunque en el escrito de oposición al recurso se cuestionó tal afirmación, es lo cierto que, tratándose de un hecho que resultaba muy fácil de desvirtuar (en definitiva, es TDA quien conoce de primera mano su propia facturación), no fue negado de forma expresa en la contestación, donde se limitó la demandada a reprochar a la contraparte la falta de acreditación de que los clientes preexistentes "hayan podido incrementar notablemente su volumen de facturación de compras a mi principal".

Adviértase por lo demás que la verosimilitud del dato en cuestión (el repetido incremento de la facturación en un 20% respecto del año anterior) se deduce del ya indiscutido y considerable importe de las comisiones devengadas por la agente (consistentes en un porcentaje de entre el 6% y el 14% de las ventas netas) entre el 1 de abril de 2005 y el 7 de septiembre siguiente (documentos y cuadro-resumen aportados a los folios 1717 a 1727). Y es que ascendieron dichas comisiones a 99.837'64 euros, cifra que, según dice Kurat (también sin especial contradicción), supuso el triple de la media anual de las percibidas durante el periodo de vigencia del contrato suscrito con las fabricantes italianas (desde el 30 de enero de 2001 hasta el 1 de abril de 2005). Ello significaría, realizando la correspondiente proyección, que en un año previsiblemente habría conseguido la agente ventas por un importe aproximado de 1.700.000 euros cuando, como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho tercero de esta resolución, las netas obtenidas por la fabricante en España durante el año 2004 no habrían alcanzado los 400.000 euros.

Se reconocerá en consecuencia a la actora la suma reclamada en concepto de indemnización por clientela, por tanto, los postulados 99.837'64 euros.

QUINTO.- Insiste asimismo la recurrente en la procedencia de la indemnización reclamada al amparo del art. 29 de la Ley 12/1992 por razón del gasto (2.900 euros, como se deduce de los documentos aportados a los folios 1733 a 1742) derivado de la contratación de los servicios de la empresa ICSA con el fin de suplir a su director comercial para la venta de productos TDA, D. Carmelo , que como antes se ha dicho había cesado el 18 de julio de 2005; gasto que, según se razona, a la postre resultó inútil pues, tras comunicarle la contraparte el siguiente mes de septiembre la rescisión del contrato de agencia, hubo de desistir del iniciado proceso de búsqueda y selección.

Dada la inmediatez de las fechas, no parece dudosa la alegada relación de causalidad entre la inutilidad del gasto al que ahora nos referimos (cuya realidad se ha acreditado documental y testificalmente) y la improcedente resolución decidida por la demandada, por lo que de tal base partiremos aquí.

Opuso sin embargo TDA frente a esta pretensión, el contenido de la cláusula 4-4 del contrato, según la cual "el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiere originado el ejercicio de la actividad mediadora, por lo que serán éstos de su entera cuenta y cargo". Es discutible que tal cláusula pudiera enervar la aplicación del art. 29 LCA en caso de resolución sin justa causa. Pero resulta claro que de ninguna manera excluye (el antedicho precepto regula únicamente los supuestos de denuncia unilateral por parte del empresario del contrato de duración indefinida) el derecho del agente a obtener el correspondiente resarcimiento cuando el empresario hubiere resuelto la relación de forma anticipada incumpliendo el plazo pactado, como aquí ocurre.

Se acogerá por tanto también en este punto el recurso formulado, reconociendo a la actora la indemnización de 2.900 euros.

SEXTO.- Postula por último la apelante se le conceda la indemnización reclamada en la demanda por razón de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios asimismo concertado entre las partes el 1 de abril de 2005 (14.775'71 euros), contrato que tenía por objeto la prestación de servicios de administración, secretaría, gestión de la administración de ventas, control de las expediciones de stocks y atención al cliente. Nada razonó al respecto el Juzgado en la sentencia apelada, limitándose a rechazar implícitamente la acción.

Funda Kurat esta pretensión, mediante la que solicita el reintegro de los gastos justificados mediante los documentos aportados a los folios 1745 a 1776 (facturas de electricidad, de teléfono, alquiler del local -que compartía con la ahora apelada-, nóminas y cuotas de Seguridad Social de trabajadores), en la cláusula 10-2 del documento unido a los folios 481 a 496 donde, tras concederse a TDA la facultad de resolver el convenio en cualquier momento, sin necesidad de justa causa y sin más requisito que el preaviso de seis meses, se reconocía a la agente, en contrapartida, el derecho a obtener el reintegro del "importe resultante de sumar todos los gastos, entendido dicho concepto en su más amplio sentido y sin limitación de clase alguna, en que haya incurrido (...) para desarrollar debidamente los Servicios a prestar".

Como motivo de oposición, invocó la apelada el carácter accesorio e instrumental respecto del de agencia del antedicho contrato de servicios y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener la indemnización a la que ahora nos referimos al haber incurrido la agente en incumplimiento del primero por el motivo antes analizado. Baste decir al respecto que, no habiéndose producido tal incumplimiento, el argumento defensivo carece de virtualidad.

Al oponerse al recurso de contrario formulado, adujo asimismo TDA que en cualquier caso los invocados gastos no serían tan sólo imputables a la actividad desarrollada por la agente para la promoción de sus productos, sino también para los de la marca KOS. Se trata de un argumento estimable pero que no se opuso al contestar a la demanda, posiblemente porque, suponiendo la representación de TDA la parte más importante del volumen del negocio de Kurat y, dado el carácter indivisible de la mayoría de los gastos reclamados (recordemos que además compartían actora y demandada domicilio social), difícilmente podría justificar el rechazo de esta pretensión. En cualquier caso, tratándose de una alegación nueva, no formulada al contestar a la demanda, no puede ser tomada en consideración en esta alzada (art. 456-1 LEC ).

También en este punto se acogerá en consecuencia el recurso formulado.

Estimando, pues, en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones, se fijará en 162.217'73 euros la suma total a cuyo pago ha de ser condenada la entidad demandada, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (arts. 1100, 1101 y 1108 CC ).

SÉPTIMO.- Conforme al art. 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido totalmente estimada, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por KURAT TRADE SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona y acogiendo en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por KURAT TRADE SL contra TDA ARTE DEL BAÑO Y DEL DESIGN SL, condenamos a esta última a que abone a la entidad actora la suma total de 162.217'73 euros, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Se imponen a TDA ARTE DEL BAÑO Y DEL DESIGN SL las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.