Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 750/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00335/2011

SENTENCIA

NÚM. 335/11

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a treinta de junio de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 483/05 en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante D. Mauricio , representado por la Procuradora Dña. Josefa Gallardo Amat y dirigido por la Letrada Dña. Maravillas García Fernández y como demandadas y en esta alzada apeladas D. Pedro , representado por la Procuradora Dña. Margarita Vaquero Gómez y dirigido por el Letrado D. José María Fernández Soria y la Clínica Oftalmológica Centrofama S.L. representada por José Augusto Hernández Foulquié, y dirigida por el Letrado D. Damián Mora Tejada Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 22 de octubre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así (folio 547).

SEGUNDO.- Contra los anteriores sentencia y auto en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a las demandadas y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 750 / 10, compareciendo las parte demandante en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 26 de mayo de actual por providencia de dos de diciembre último.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia invoca la existencia de error en la valoración de la prueba practicada en relación con la no idoneidad del paciente para la técnica lasik, lo que se apoya en los documentos aportados con la demanda, que, alega, de manera objetiva establecen una serie de secuelas, como son las altas aberraciones y descentramiento de ambos ojos, en una persona con peculiaridades en éstos, de forma que en otra clínica en la que había solicitado información previa para operarse le dijeron que no era aconsejable por no ser un paciente idóneo, cuya opinión previa manifestó al Dr. Urbano cuando acudió a la Clínica demandada, aludiendo a lo manifestado por el perito judicial Dr. Carlos María , conforme al cual la técnica no era aconsejable, constando en la historia clínica que se le propone otra, la lente intraocular, por lo que la técnica lasik no estaba debidamente indicada, y que sobre todo si se observa las consecuencias de esta técnica en un tiempo variable, se concluye que un paciente con miopía magna y problemas previos con la luz y córnea irregular va a dar una mayor incidencia de los problemas de molestias de la luz, que son permanentes, y ha quedado acreditado que como consecuencia de la operación padece el actor, que no estuvo perfectamente informado con el documento de consentimiento informado que se aporta, pues no se trata de meros problemas con focos luminosos, sino altas aberraciones en ambos ojos de carácter permanente. En segundo lugar alega la existencia de error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba practicada con relación a la información de una técnica preferente, argumentando que no queda acreditado que la existencia de un tratamiento preferente fuera aconsejado ni valorado como mejor por Don. Urbano , constando en la historia clínica "se le propone ILC", renunciándose al interrogatorio del demandante, alterándose la carga de la prueba y no valorándose los documentos aportados conforme a la sana crítica. A continuación sostiene la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en general, y en relación con la hoja de consentimiento, aludiendo al contenido del documento y a la prueba testifical de la Sra. Antonia sosteniendo la insuficiencia de éste, y a que no consta en la historia clínica, ni se dieron cuenta de que padecía estrabismo, formulando alegaciones al respecto, invocando finalmente la infracción de los artículos 1101, 1104, 1902 y 1903 del Código Civil e interesando la íntegra estimación de la demanda

En relación con las referidas alegaciones ha de señalarse inicialmente que no se aprecia la existencia de error en la sentencia apelada en la apreciación de que la técnica lasik aplicada al demandante estaba indicada en la patología que este presentaba, conforme a la motivación contenida en su Fundamento de Derecho Quinto, pues así resulta del informe pericial Don. Carlos María en el sentido de que cuando se practicó la intervención aquél reunía los requisitos mínimos exigibles para poder llevarla a efecto, aún cuando el perito estimase más idónea la implantación de una lente epicristaliniana - ICL- , y reiterase como criterio personal que no le hubiese aplicado dicha técnica de láser, de forma que el tratamiento concreto a aplicar venía a depender de la decisión del paciente, sin que el resultado de la referida prueba pericial quede desvirtuado por la documentación aportada con la demanda. De la misma prueba pericial se desprende que la intervención fue correctamente practicada y que no existieron deficiencias en la operación.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, la cuestión principal a dilucidar radica en la información que se facilitase al demandante previamente a la intervención, con respecto a la cual se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Al respecto ha de partirse de que conforme aprecia correctamente la sentencia apelada - Fundamento de Derecho Cuarto- no se trataba de una intervención urgente o indispensable para la vida o para la salud, sino encaminada a la corrección de los efectos refractivos de los ojos, sin que la finalidad buscada pueda calificarse como puramente estética pero si cerca de la medicina satisfactiva por lo que, en definitiva, cabría ser calificada este tipo de cirugía en la zona limítrofe entre la curativa y la voluntaria, distinción que tiene incidencia en un mayor rigor en el cumplimiento del deber de información existente en cualquier intervención médica, especialmente en las quirúrgicas.

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 " ...Como ha destacado la STS de 21 de octubre de 2005 , y recuerda la STS de 4 de octubre de 2006 , los actos de medicina voluntaria o satisfactiva (categoría ya apuntada en las SSTS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 en relación con las operaciones de vasectomía, como recuerda la STS de 7 de abril de 2004 ) no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. Sin embargo, la medicina satisfactiva, dada su peculiar naturaleza, exige extremar el deber de información. En ella, siguiendo expresiones de la sentencia mencionada en primer lugar, se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona, que es la finalidad perseguida por la norma (art. 10.5 y 6 LGS , y en la actualidad, Ley 41/2002, de 14 de noviembre , de la autonomía del paciente , con más razón es exigible ese derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención cuando ésta no es necesaria o apremiante. El criterio más riguroso respecto de la medicina asistencial se justifica también por la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa. B) El deber de información en la medicina satisfactiva ( STS de 12 febrero de 2007 ), en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y destacada por la parte recurrente, debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia.

El cumplimiento de esta obligación de información por parte del médico al paciente debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí se desarrolle con sujeción a la lex artis. Sin embargo, como recuerdan las SSTS de 29 de mayo de 2003 , 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre 2005 , 10 de mayo de 2006 y 15 de noviembre de 2006 , el consentimiento informado es por su parte presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica..."

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 señala que " La Ley General de Sanidad consagra en su artículo 15 , vigente en el momento de los hechos, los derechos del paciente, entre los que incluye el derecho a que se le de en términos comprensibles, a el y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnostico, pronostico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, excepto cuando la urgencia no permita demoras que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle grave lesiones de carácter inmediato. El consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad".

En todo caso y de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 , el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física- artículo 15 Constitución Española-, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. " Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades , consintiendo su práctica o rechazándolas..., para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dichas información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación."

TERCERO.- A partir de la expresada doctrina es lo cierto que en el supuesto sometido a la revisión de esta alzada se revela como especialmente relevante la información que se hiciese al actor en relación con las técnicas que podían aplicarse para el tratamiento de su concreta patología, toda vez que consta la existencia de un tratamiento preferente más indicado - la lente intraocular-, según ha quedado acreditado por el interrogatorio del demandado y por las pruebas pericial citada Don. Carlos María , la testifical Don. Urbano , cuyo tratamiento rehusó el demandante, lo que se estima acreditado por las respuestas de este último y prueba documental consistente en la historia clínica aportada, de forma que optó por la técnica lasik, que tenía mayores inconvenientes, y sufrió las complicaciones o accidentes quirúrgicos de descentramiento y aberraciones en ambos ojos, con las consecuencias de halos, destellos , deslumbramientos, visión nebulosa y desdoblamiento de objetos.

En relación con la referida información consta hoja de consentimiento informado firmada por el demandante de fecha 17 de septiembre de 2001, en que se llevó a efecto la intervención, cuya aceptación por éste no ha quedado desvirtuada por prueba alguna, en cuyo documento se indica, entre otros extremos, que " durante un tiempo variable pudieran presentarse problemas con los focos luminosos, por ejemplo los faros de los coches en la conducción nocturna, se verán distorsionados y de mayor tamaño del real. Este problema es poco importante cuando se intervienen pocas dioptrías. Podría llegar a ser definitivo y dificultar seriamente la conducción nocturna en algunos casos en los que se pretendan corregir muchas dioptrías" , y aún cuando en la sentencia apelada se estima suficiente la referida información, en conjunción con la que verbalmente le facilitó Don. Urbano , es lo cierto que dicha apreciación no se comparte en esta alzada, pues no cabe desconocer el citado contenido del documento, que habría de valorar detenidamente el paciente, que Don. Carlos María en la ampliación de su informe, indica que hace referencia a algunas de las complicaciones de manera poco precisa, y que de las precisiones de éste, del interrogatorio del demandado, de la prueba testifical Don. Urbano y del informe médico forense de la Dra. Esperanza , se desprende que aún cuando con la técnica lasik se consiguiese la finalidad de poder desenvolverse habitualmente sin gafas ni lentes de contacto que era la pretensión del demandante, se trataba de unas complicaciones habituales o normales en un paciente con la miopía magna que sufría el actor, quien además había referido que le molestaban las luces. En tal sentido el demandado en el interrogatorio que se le formuló manifestó que la mala visión nocturna aumenta con el número de dioptrías y es un problema común, y que la ICL evita este tipo de aberraciones, y que los síntomas del demandante son reales, aludiendo a la situación típica de cualquier operado con la técnica aplicada al demandante, a complicaciones normales, comunes de la misma, igualmente de las respuestas del testigo Don. Urbano se desprende que con el número de dioptrías que tenía el demandante los problemas de luces tras la intervención son normales, siendo efectos secundarios, así mismo en el informe médico forense de 22 de noviembre de 2007 se alude a que queda un defecto visual, habitual en este tipo de intervenciones tanto más cuando el defecto visual previo en este caso era muy importante.

No ha quedado debidamente acreditado que el demandante fuese informado en los referidos términos de las complicaciones de la intervención con técnica láser, y, por tanto, de forma adecuada y completa en cuanto a los riesgos que conllevaba la operación para que pudiese escoger con libertad dentro de las opciones posibles, existiendo una de ellas más indicada, e incluso el no someterse a ninguna intervención, asumiendo en otro caso los riesgo propios de la misma, con lo que el daño finalmente sobrevenido no hubiese tenido lugar, sin que el menor coste de la técnica lasik constituya hecho del que se infiera necesariamente que existió una información completa y fue ésta la causa de opción, lo que en todo caso no está acreditado.

Consecuentemente, concurre la responsabilidad de los demandados por aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , que invoca la parte apelante, y han de indemnizar al actor en los daños y perjuicios sufridos correctamente apreciados en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, en virtud del informe médico forense, que excluye la existencia de daño psicológico, debiendo valorarse ponderadamente mediante la referencia al sistema para la indemnización de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en 10 puntos conforme al informe médico forense y año 2008 en que este fue emitido, que asciende a un total de 9271.79 euros, ,más los gastos reclamados en la demanda por importe de 3979 euros acreditados por la prueba documental, e intereses legales (artículos 110, 1101 y 1108 del Código Civil ), estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada (artículos 394 y 398, respectivamente del Código Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Josefa Gallardo Amat en nombre y representación de D. Mauricio contra la sentencia dictada el día veintidós de octubre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 483/2005, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada Procuradora en la mencionada representación contra D. Pedro y la Clínica Oftalmológica Novovisión Centrofama S.L. debemos condenar y condenamos a los demandados a indemnizar al demandante en la cantidad de 13.250,79 euros, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.