Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 499/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

335/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a cinco de julio de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 265/2009) seguidos a instancia de dona Antonia y don Argimiro , parte apelante-impugnada, representados en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistidos por el Letrado don Alberto Ramón Balmaseda, contra la entidad mercantil BOCONAO, S.L., parte apelada-impugnante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Juana Agustina García Santana y asistida por la Letrada dona Julia Calero Bermúdez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Manchado Toledo en nombre y representación de dona Antonia y don Argimiro declaro la obligación de Boconao S.L. al pago del importe del impuesto municipal de incremento del valor de los terrenos (plusvalía), derivados de la transmisión efectuada en la Escritura que se acompana como documento número 2 de la demanda, por importe de 12.488,93 euros. Condeno a Bocomao S.L. a abonar a dona Antonia y don Argimiro la cantidad de 12.488,93 euros. Todo ello sin expresa condena en costas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 22 de marzo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y al propio tiempo de impugnación de la resolución apelada alegando lo que a su derecho convino dándose traslado a la apelante principal para su contestación, lo que verificó en plazo y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 4 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, con fundamento en las disposiciones generales que en materia de obligaciones y contratos establece el Código Civil (art. 1.091, 1.254 y 1.255 ) ejercitó demanda en reclamación de cantidad comprensiva del importe del 'Impuesto sobre Plusvalía Municipales' en cuantía de 12.488,93 € juntamente con los recargos correspondientes que finalmente hubo de afrontar la parte actora; todo lo cual ascendía a la cantidad de 18.645,84 €. Dicha pretensión tenía causa en el pacto establecido en la estipulación tercera del contrato de compraventa concertado entre los actores, como vendedores, y la entidad demandada, como compradora, en fecha 12 de marzo de 2004 (documento no 1 de la demanda; folio 16 de las actuaciones) según el cual «Todos los gastos, derechos e impuestos que motive esta escritura serán de cuenta de la parte compradora, inclusive el arbitrio de Plus Valía si lo hubiera».

El Juez a quo estimó parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada al pago del importe del impuesto girado pero rechazando la condena al pago de los intereses y recargos. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes; la demandada, insistiendo en la nulidad de la cláusula transcrita al ser, según entiende, contraria a la Legislación protectora en materia de defensa de los consumidores y usuarios (citando en su contestación a la Ley 44/2006 de 29 de diciembre ) y los actores, manteniendo que la obligación de pago del impuesto de plusvalía integra la obligación de gestión de dicho pago.

SEGUNDO.- El impuesto del incremento del valor de los terrenos [plusvalía, en la anterior terminología] grava, según previene el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo [en vigor desde el 10 de marzo de 2004 y, por ende a fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, pese a que erróneamente la administración -el Ayuntamiento de San Bartolomé- indebidamente aplicó al girar la propuesta de liquidación (folio 22 de las actuaciones) la derogada Ley 39/1988 de 28 de diciembre ] el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce.

Es sabido que una jurisprudencia asentada entiende lícito y admisible, al amparo de la libertad de pacto del art. 1255 del Código Civil , el acuerdo inter partes en cuya virtud el pago de impuestos con que la norma fiscal grava al vendedor -sujeto pasivo del impuesto- sean asumidos por el comprador, sin que ello suponga que el pacto sea oponible frente a la Administración, ni que el comprador pase a tener la consideración de contribuyente. (A título de ejemplo, SSTS 20 de junio de 1994 , 9 de julio de 1994 , 8 de mayo de 1995 , SSAAPP de Valencia -Sección 9a- de 9 de abril de 2002 , Pontevedra -Sección 4a- de 18 de octubre de 2000 , Madrid -Sección 25a) de 12 de enero de 2005 , Alicante de 29 de marzo de 2000 , Valladolid -Sección 3a- de 20 de septiembre de 2001 ).

Siendo válido dicho pacto, en general, ciertamente podría quebrar - tal y como sostiene la parte demandada impugnante - cuando atente contra la legislación protectora de los derechos de los consumidores; lo que, como se dirá, no es el caso.

La parte demandada basó la nulidad de la cláusula litigiosa citando la Ley 44/2006 de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluyó en la disposición adicional primera de esta última (apartado V.22.c), como cláusula abusiva a los efectos de su art. 10 bis 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional'. Sin embargo, olvida la demandada impugnante que ni aquella ley reformadora podía ser de aplicación dada la fecha en que se concertó el contrato, anterior a la misma, ni, lo que es más importante, ni siquiera podía ser de aplicación entre las partes la citada Ley 26/1984 (vigente al momento de concertarse el contrato) por cuanto ni consta que los actores fueran profesionales o empresarios en la venta de inmuebles ni tampoco que la demandada sea 'consumidora' al no justificarse - ninguna prueba ha sido practicada al efecto - que la adquisición del inmueble lo fuera como destinataria final, pudiendo haberlo hecho 'con el fin de integrarlo en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. No en vano en la propia escritura de constitución de la sociedad demandada (folios 89 y sig. de las actuaciones) consta que su objeto social (art. 3 de los Estatutos) es la 'a) promoción, ordenación, urbanización y parcelación de terrenos ... b). La compra, venta, adquisición ... de fincas rústicas o urbanas ...'.

Se rechaza por ello el motivo de impugnación debiéndose imponer las costas de la misma a dicha parte demandada-impugnante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La parte actora, apelante principal, sostiene en su recurso que la obligación asumida por la demandada compradora incluía la 'gestión de dicho pago' por lo que al no haber tramitado la demandada el pago del impuesto ante el Ayuntamiento debe pechar con los recargos e intereses moratorios impuestos a los actores como sujetos pasivos del impuesto por la falta de liquidación en plazo del impuesto.

Conviene precisar que ninguna obligación de gestión del impuesto ha sido 'expresamente' pactada no constando tal obligación ni en la estipulación tercera del contrato ni en ninguna otra.

No ignora la Sala la posición jurisprudencial (jurisprudencia menor de ciertas Audiencias Provinciales) según la cual quien asume una obligación principal -pago del impuesto- se entiende que asume las accesorias -gestiones encaminadas al pago- [ Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12a, S 28-9-2010, no 590/2010, rec. 846/2008 ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12a, S 28-9-2010, no 590/2010, rec. 846/2008 ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14a, S 14-9-2005, no 566/2005, rec. 687/2004 o Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4a, S 2-12-2003, no 921/2003, rec. 427/2003 ].

Sin embargo nos alineamos con aquella otra posición que considera que la simple obligación de asumir el coste (importe) del impuesto de plusvalía no implica la obligación de su pago ante la Administración y, por ende, la gestión del mismo. Así, Audiencia Provincial de Granada, sec. 4a, S 12-2-2010, no 59/2010, rec. 589/2009 ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11a, S 17-7-2007, no 678/2007, rec. 421/2006 (y en las que en ella se cita), Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 4a, S 1-9-2004, no 471/2004, rec. 637/2003 o, entre otras, Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7a, S 21-11-2002, no 654/2002, rec. 749/2002 .

En efecto, en la estipulación litigiosa no se obliga la entidad demandada 'al pago' del impuesto; simplemente se dice que 'será de su cuenta' lo que supone, simplemente, asumir su coste, no, además, la gestión del pago ante la Administración competente. Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.283 del Código Civil y, además, que quien tiene la obligación legal de presentar ante el ayuntamiento correspondiente la declaración que determine la ordenanza respectiva, conteniendo los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación procedente recae exclusivamente sobre el sujeto pasivo (art. 110.1 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales - Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo -); sujeto pasivo que, en el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana lo es la parte vendedora (art. 106.1 .b de dicho Texto Refundido) por más que la compradora tenga la simple obligación legal (art. 110.6 ) de 'comunicar' (como lo tiene el propio Notario autorizante; art. 110.7 ) al ayuntamiento la realización del hecho imponible sin que tal obligación se extiende a presentar la declaración.

Ciertamente podía actuar el comprador como representante del vendedor (y presentar la declaración en nombre del vendedor) en la forma establecida en el art. 43 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre (General Tributaria ) -vigente al momento de generarse el impuesto, pues la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, entró en vigor más tarde, concretamente el 1 de julio de 2004- precepto que dispone que '1. El sujeto pasivo con capacidad de obrar podrá actuar por medio de representante, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, si no se hace manifestación en contrario. 2. Para interponer recursos o reclamaciones, desistir de ellos, renunciar a derechos, asumir o reconocer obligaciones en nombre del sujeto pasivo y solicitar devoluciones o reembolsos, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna o mediante comparecencia ante el órgano administrativo competente. Para los actos de mero trámite se presumirá concedida la representación. // Cuando en los procedimientos regulados en el Título III de esta Ley sea necesaria la firma del sujeto pasivo, la representación deberá acreditarse por alguno de los medios a los que se refiere el párrafo anterior, siendo válidos, a estos efectos, los documentos normalizados que apruebe la Administración tributaria. // 3. La falta o insuficiencia del poder no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se acompane aquél o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo'. Sin embargo, como quiera que la declaración tributaria que inicia la gestión del impuesto (que recae sobre el vendedor como sujeto pasivo según previene el art. 101 de la mencionada Ley Tributaria ) se incardina en su Título III siendo necesaria la firma del sujeto pasivo, únicamente podría actuar en la gestión del impuesto la parte compradora cuando tuviera la 'representación' del sujeto pasivo (del vendedor) para lo cual sería preciso que en la cláusula contractual de asunción de la repercusión del impuesto (o en otro negocio autónomo) se facultara además al comprador para actuar en nombre del vendedor; lo que no ha sucedido en el supuesto litigioso.

En suma, no puede considerarse, sin más, que la 'gestión de pago' del impuesto sea una obligación 'accesoria' a la principal de asunción de la repercusión (que no de pago) del impuesto. En el supuesto litigioso, insistimos, la compradora no se obligó al pago del impuesto sino, simplemente, a 'ser de su cuenta' y, además, 'si lo hubiera' - según se pactó (para lo cual es necesario que la vendedora justifique tal impuesto y su gestión e incluso pago) - por lo que no debe responder por los incrementos producidos por la dilación en la gestión del impuesto.

Procede en consecuencia desestimar el recurso no obstante lo cual, habida cuenta de la jurisprudencia contradictoria a la que hemos hecho referencia, no procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso en los términos dispuestos en el art. 398.1 en su remisión al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Antonia y don Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Arrecife de fecha 22 de marzo de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 265/2009, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso; y

Segundo.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación que en vía de impugnación ha sido interpuesto por la representación de la entidad mercantil BOCONAO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Arrecife de fecha 22 de marzo de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 265/2009, imponiendo a dicha impugnante las costas de esta alzada causadas por dicha impugnación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.