Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 187/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 187/2.012

Procedimiento Ordinario nº 59/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia

SENTENCIA Nº 335

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a uno de junio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.011, que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, apelada e impugnada, la parte demandante Dña. Julia , representada por la Procuradora Dª Mª Esperanza Vázquez García y asistida por la Letrada Dª Laura Pellicer Ginestar; como apelante, apelado e impugnado la codemandada Axa Aurora Ibérica S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sanchis Mendoza, asistida del Letrado D. Fernando Alandete Gordo; como apelado e impugnante la parte codemandada Isotex 2.000 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Joaquín Pastor Abad y como apelados e impugnados los codemandados D. Feliciano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués, asistido del Letrado D. Francisco Real Cuenca, Estructuras Xirivella S.L., no comparecido en esta instancia, y D. Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gil Cruz, asistido del Letrado D. Jesús Bonet Sánchez.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

" QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Dª Julia , contra ISOTEX 2000, S.L., AXA AURORA IBÉRICA, S.A., Dº Gerardo , Dº Feliciano , ESTRUCTURAS XIRIVELLA, S.L. y contra OBRAS Y VIVIENDAS COVIMA, S.L., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno de forma solidaria a los citados demandados, a que, firme que sea la presente resolución abonen a la parte actora, o a quien legítimamente le represente la cantidad de siete mil cuatrocientos seis euros y ochenta y cinco céntimos de euros, (7.406Ž85 euros), que efectivamente le son adeudadas, con más los intereses legales procedentes.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, la codemandada Axa, e impugnó la sentencia Isotex 2.000 S.L, quienes expusieron los motivos y argumentos de sus respectivos recursos y de su impugnación.

Y pidió la actora en su recurso que se estime el mismo y también su demanda en virtud de sus alegaciones, y se condene en costas a las demandadas.

La apelante Axa pidió que se estime su recurso y se desestime la demanda.

El impugnante Isotex 2000 S.L. pidió que se absuelva su representada y, en consecuencia, a la aseguradora, y, alternativamente, se confirme la responsabilidad directa de la aseguradora.

Las partes apeladas presentaron sendos escritos por los que se opusieron al recurso y a la impugnación presentadas por la contraparte y pidieron su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 28 de Mayo de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La parte actora pretendió en su demanda la condena de los demandados al pago de la cantidad de 33.874,69 euros como indemnización por los daños y perjuicios que le causó la actuación de los demandados con ocasión de estar realizando como promotora la mercantil Isotex 2.000 S.L. unas obras de construcción de un edificio en la parcela colindante a la de la parte actora, y al utilizar una retroexcavadora causaron graves daños en las paredes del comedor y aseo de la demandante, y cuyos daños fueron valorados en 13.866,61 euros, suma que reclama la demandante así como la de 20.008,08 euros como daños morales.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, y frente a ella ha formulado recurso de apelación la codemandada Axa Aurora Ibérica, condenada como aseguradora de la mercantil Isotex 2.000 S.L.; también ha formulado recurso de apelación la demandante y ha impugnado la sentencia la mercantil Isotex 2000 S.L.

SEGUNDO.- Alega la aseguradora Axa en su recurso la aplicación indebida del artículo 1902 del Código Civil respecto de Isotex y, por tanto, de Axa, y falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable, porque Isotex sólo intervino en la obra como promotora, habiendo contratado a los técnicos oportunos, a la empresa derribista y a la constructora.

La sentencia apelada argumentó al respecto:

"ha sido acreditado que los llamados al proceso como demandados no intervinieron en sentido estricto en el derribo de la finca inicialmente existente en el solar de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , colindante con el edifico donde se ubica la vivienda titularidad de la actora, el nº NUM001 , la empresa derribista y los autores del derribo fueron otros, pero lo cierto es que concluida esa fase inicial de derribo por los intervinientes en el mismo se dejaron sin derribar los muros de ladrillo colindantes con el edificio construido con observancia de una buena practica constructiva, quedando el solar apto para acometer la construcción del nuevo edificio, construcción iniciada aproximadamente un año después, 27 de julio de 2.006, y ahora si por los llamados como demandados la promotora, su aseguradora, el arquitecto, el arquitecto técnico y las constructoras, quienes, al fin propuesto, concluyen el derribo provocando la caída de la pared que, perteneciente al edificio contiguo, fue utilizada para cierre del baño y del platinillo de ventilación titularidad de la actora y ello con causa en la incorrecta forma en la que se acometió la retirada de la pared que supuestamente era colindante entre los números NUM001 y NUM000 de la C/ DIRECCION000 , pues aún cuando pudiera ser difícil sospechar que la pared del baño de la Sra. Julia y del cierre del platinillo de ventilación común del edificio perteneciesen al edifico derribado, lo cierto y verdad es que la forma de realizar la ejecución hizo imposible evitar o minimizar el daño, no se analizó la pared, no se ejecutó su derribo manualmente, como imponía el real y cierto estado de la misma, sino utilizando un instrumento de nula precisión, una retroexcavadora, y tampoco se iniciaron los trabajos en orden inverso a como fue construida, es decir, desde la parte superior y todo ello, con observancia de la medidas de seguridad pertinentes, provocando daños, en la entidad que luego se dirá acreditada, en distintas dependencias de la vivienda propiedad de la actora.

Existe, sobre la base de lo expuesto, un nexo causal entre la no adecuada conclusión de las obras de derribo y los daños sufridos por la actora, siendo patente la intervención de todos los demandados en la causación del daño. Por un lado, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o de aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos y constructoras elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Como ha sido expuesto, está probado que de las obras promovidas por la entidad Isotex se derivaron daños en el edificio colindante, que, concretamente afectaron a la vivienda de la actora, sin que conste acreditado que se hiciese algo por evitarlo. Por todo lo expuesto, la Promotora es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos y empresas su cargo, y en su responsabilidad debe concurrir quien estaba encargada de la cobertura de la responsabilidad que pudiera derivarse de su actuación profesional de acuerdo con el contenido, cláusula especial 13ª de la póliza de seguro a la que se adhirió la promotora, y, en último término, avala la responsabilidad de los técnicos y constructoras demandados el hecho de constar probado que su actuación no se ajustó a un ejercicio correcto de la «lex artis»."

Esta Sala comparte los argumentos de la sentencia apelada porque es responsable la promotora junto con otros intervinientes en el proceso constructivo del nuevo edificio, pues no debe olvidarse que si bien el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa.

Por otro lado, en la línea jurisprudencial de reparación de los daños causados y la cuestión relativa a su determinación, se ha ido efectuando una derivación hacia la objetivación de la culpa en aquellos casos en los que el agente realiza actividades peligrosas o en aquéllos que por la índole de la realizada y la creciente tecnificación de los actuales tiempos, se haga difícil determinar cuál es el concreto causante del daño, lo que se ha traducido en una modificación de la carga de la prueba, de manera que al demandado, en casos como el presente en los que se lleva a cabo la construcción de un nuevo edificio con el consiguiente trabajo de excavación y construcción nueva, susceptible de causar daños en las edificaciones vecinas, es a quien corresponde acreditar que en la realización de la actividad empleó toda la diligencia debida.

La jurisprudencia ha establecido, también en torno al art. 1903 (párrafos 1 y 4 principalmente) del C. Civil , sentando, en primer lugar, la afirmación de que "la responsabilidad que este precepto atribuye al empresario tiene carácter directo, ya que se establece en razón al incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear (culpa "in eligendo") la debida cautela en la elección de servidores" (Sent. 30-12-1981, 28-1-1983, 25-1-1985, entre muchas otras), y, después, las de que no existe relación de dependencia en los contratos de empresa a empresa, en la que cada cual responde con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos contratados con la otra ( Sentencias de 5-julio-1979 , 17-noviembre-1980 , 28-febrero1983 , etc.), y como los trabajos eran por cuenta del promotor, y éste es, por tanto, quien contrataba al personal técnico, y la constructora a la empresa de derribo, la promotora se había reservado, pues, a través de los arquitectos y arquitecto técnico, la vigilancia de los trabajos contratados; por tanto, existía relación de dependencia, pues la demandada-promotora no estaba desvinculada de la ejecución de las obras que promovió, pues no se trata de que esa reserva de la vigilancia sea personal por parte del promotor, sino que es suficiente y así será normalmente, que se haga a través de los técnicos y otras empresas contratados y elegidos personalmente al efecto por el promotor.

La empresa promotora, que no es un particular que contrata la obra para sí, sino que como lo define la L.O.E. es el que "decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" (art. 9.1 )".

No se trata aquí de la responsabilidad frente a los adquirentes por la ruina de lo construido, sino ante terceros por la ruina de sus bienes. Es por ello que en el caso la responsabilidad del dueño en los daños en la vivienda colindante, sin perder su carácter subjetivo, deviene clara, ya que no sólo estamos ante un tercero ajeno a la ejecución de la obra sino que se trata de quien, siendo titular del solar, promueve en su beneficio la realización de la obra, quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos y quien mantiene las obligaciones pertinentes, previas y simultáneas al inicio y desarrollo de la obra.

TERCERO.- No hay tampoco aplicación indebida de la solidaridad entre todos los codemandados, pues siquiera era necesario demandar a los demás intervinientes en el proceso constructivo, pues aun en la hipótesis de haber intervenido en la causación del daño, la solidaridad que se produce, en los casos de responsabilidad extracontractual, entre todas las personas que puedan resultar obligadas, excluye el litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 30 de noviembre de 1995 ; 16 de abril de 1996 ; 21 de diciembre 2004 EDJ, entre otras muchas).

Si el derrumbe se ha producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la ejecución de las obras y otras a la dirección, inspección y control de las mismas, sin posibilidad de precisar o discernir las consecuencias dañosas de cada incumplimiento, la responsabilidad es solidaria frente al dueño de la obra, ello sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 Jun . y 14 Jul. 1989 , 15 Jul. 1991 , 8 Jun. 1992 o de 6 Oct. del mismo año); por tanto, el demandante puede ejercitar la acción frente a cualquiera de ellos.

Por ello, ha de desestimarse el motivo del recurso y también el de la impugnación formulada por Isotex 2000 S.L.

CUARTO.- En cuanto a la cobertura de la póliza, tal como consta en el documento aportado como nº 1 de la contestación a la demanda de Axa (folios 88 y ss), se trata de un seguro a todo riesgo, construcción que se extiende no sólo a los daños a colindantes (apartado 7 de las cláusulas especiales), sino que contempla también la responsabilidad civil por lesiones corporales y daños materiales causados a terceros a consecuencia de la realización de la obra asegurada, de manera que también cubre los daños a edificios y/o estructuras colindantes, salvo que estén expresamente incluidos, como es el caso, a tenor del apartado 7. Es decir, que los daños como los que se reclaman en este pleito quedan amparados por el apartado 7 como daños a colindantes o, de no estar cubiertos por este apartado, lo están por el de responsabilidad civil.

Por tanto, los daños no están fuera de cobertura como alega el apelante, siquiera de forma parcial, porque cuando la póliza excluye los "daños consecuenciales" se refiere al caso de que "se cumpla lo indicado en el párrafo anterior" y éste se refiere a la obligación del asegurado de averiguar la existencia y situación de las conducciones subterráneas, lo que no es el caso, sino que es de aplicación al apartado 1 de la cláusula 13 que comprende la indemnización por daños corporales y materiales.

Pero en cuanto a la franquicia, es cierto que las partes pactaron en el artículo 27 la franquicia que se señala en las condiciones particulares sobre los daños a colindantes el 20%, por lo que, de la suma de condena a la aseguradora apelante, deberá descontarse este importe, que quedará a cargo de los demás condenados.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 20 de la LCS , la STS de 4-6-2007 dijo en relación al artículo 20 de la LCS que "se trata de una norma general que obliga a las aseguradoras en toda clase de seguros, fijando imperativamente el pago de unos intereses claramente "sancionatorios", y por ende, "disuasorios", para el caso de que, por causa no justificada o que le fuera imputable a la propia aseguradora, se demoren -interés especial de demora según STC 5/93 de 14 de enero - en el abono de la indemnización debida, excediéndose del plazo legal de tres meses desde la producción del siniestro, sin cumplir con su obligación esencial de reparar el daño o, en todo caso, indemnizar el valor del mismo -pagando o consignando su importe-, sanción que se ha mantenido en la nueva redacción del artículo 20, en su regla 8ª .

Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2004 , «emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada».

En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador, y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria». La más reciente doctrina ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial especial «cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas del siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía», o que el mismo estuviera dentro de la cobertura, descartando también que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa "per se" justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de "incertidumbre o duda racional" - Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 -, pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que «la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario - Sentencia de 14 de marzo de 2006 ".

Entendemos que en este caso no existe causa que justifique el impago por parte de la aseguradora, siquiera de la cantidad mínima que pudiera deber según su propia pericial ampliada, suma no ofrecida ni siquiera consignada por la aseguradora.

En consecuencia, el recurso de Axa Aurora Ibérica ha de ser estimado en parte en el sentido de descontar de su condena el importe de la franquicia.

SEXTO.- Ha formulado también recurso de apelación la demandante relativo a la valoración de los daños.

Al respecto, la sentencia apelada dijo:

"a tenor de las pruebas periciales obrantes en autos, resulta probado que los daños materiales afectaron a tres dependencias de la vivienda titularidad de la actora, el baño, la pieza que da a la C/ DIRECCION000 , colindante con el edificio demolido y a la pieza habitable recayente a la fachada trasera de la vivienda a una terraza de la misma y que, existe practica coincidencia entre los peritos actuantes en el proceso, los mismos se concretan en los descritos en el punto 2.1 del informe del perito judicial fijando la cuantía de su reparación, tampoco existen una gran divergencia entre los peritos, en la cantidad de 5.406Ž85 euros, importe determinado por el perito judicial y al que se está presumiendo una mayor imparcialidad en su intervención en el proceso dada la condición en la que lo hace.

En lo relativo a daños en contenido, entendiendo que pudieran ser ciertos, nada se prueba al respecto tanto sobre su realidad como sobre su cuantía, por lo que no es procedente la estimación de la pretensión relativa a su indemnización.

Igual suerte debe de correr la pretensión indemnizatoria por el concepto de lucro cesante, se interesa una cantidad a tanto alzado por los conceptos de pérdida beneficios clase música enero-julio, 2.800 euros, septiembre-noviembre, 1.200 euros, pero nada acredita de donde se extraen tales cantidades, se desconoce el número de alumnos atendidos por la actora, el número de clases que impartía y el precio de cada una de ellas.

Finalmente se peticiona la indemnización de los daños morales que se dicen derivados de la situación litigiosa, sobre tales daños los mismos se dejan al arbitrio judicial, siendo que, esa actividad probatoria que impone el Art.217 de la LEC ,no es exigible cuando se trata de daños notorios. Así, en sentencia de 28-5-03, Sección Séptima . Audiencia Provincial de Valencia, se señaló que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SS 23 de julio de 1 . 990 EDJ 1990/7963, 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 y 27 septiembre 1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 6 julio 1990 y 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 ) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( SS. 23 julio 1990 EDJ 1990/7963 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 de enero 1993 EDJ 1993/667 y 9 de diciembre 1994), que cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.

En esta litis esa notoriedad por los padecimientos psíquicos que para cualquier persona supone habitar una vivienda en el estado que presenta la que es de titularidad de la actora, literalmente puede decirse que le falta una parte de una pared de su casa, concurre por lo que la misma habrá de ser indemnizada pero en modo alguno en la estratosférica cantidad que se peticiona, que no puede ser justificada por el documento 5 de demanda fechado a 21-10-2008, entendiéndose moderado y ajustado al padecimiento sufrido el importe de 2.000 euros. "

Conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 de la LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha declarado de manera unívoca e insistente que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [ Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ], de modo que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez [Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ], es prueba no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ], aunque el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, que constituye el único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), y corresponden a las máximas de experiencia [ STS de 25 marzo de 1995 ].

La "sana crítica" sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 de la LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, y desde esa exigencia legal, debemos confirmar en parte la valoración que de la prueba pericial ha efectuado la sentencia apelada, que ha tomado en consideración el informe del perito judicial en el que ninguna valoración ha hecho de los daños en el contenido ni de la pérdida de beneficio de la actora en relación con su trabajo, tal y como indica en su informe, página 5 (folio 443), pero no duda de que los daños hayan existido, de manera que sólo contamos con la valoración del informe pericial de la actora (2.941,76 euros, según consta en la página 6 del informe, folio 23) y a la vista de los elementos que se incluyen en el mismo y de que, según resulta de la pericial de la actora y de la del perito judicial, resultaron dañadas no sólo la pared del aseo sino también la de la sala de música y la recayente a la terraza, es evidente que los elementos instalados en las mismas se vieran afectados también, pues ha quedado acreditado que la reparación de los daños se demoró y los enseres de las habitaciones agrietadas se vieron afectados por las lluvias al quedar expuestos a su acción, por la entrada de agua.

En cuanto al daño moral, la actora reclamó 20.008,08 euros por 708 días transcurridos desde los hechos sin que se haya llevado a cabo la reparación de los daños.

Como dijimos en esta AP de Valencia, sección sexta, sentencia de 16 de mayo de 2006, rollo nº 167/2006 : "el concepto de daño moral ha sido centrado en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo conforme a la cual: «los daños morales... representan el impacto, quebranto o sufrimiento psíquico que ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, pueden producir en la persona afectada y cuya reparación va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una compensación a la aflicción causada, cuya determinación compete al Juzgador de instancia» ( S. del TS de 12-7-1999 ). No obstante, el concepto no está consolidado en todas sus vertientes y es progresivamente ampliado por la jurisprudencia. Así, dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 533/2000 (Sala de lo Civil), de 31 mayo, Recurso de Casación núm. 2332/1995 : "Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995 ), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( SS. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 , 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero , 9 y 14 diciembre 1994 , y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 , 27 enero 1997 , 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( SS. 12 julio 1999 , 18 noviembre 1998 , 22 noviembre 1997 , 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)".

Los daños morales no son de apreciación tangible, su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva (S. 21 octubre 1996 ), o cuya relatividad e imprecisión impide una exigencia judicial respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación ( Sentencias 9 mayo 1984 y 5 octubre 1998 ).

Más recientemente e la sentencia de 21 de Julio de 2.009 dictada en el Recurso de apelación 854/2002 reconocimos en un supuesto similar el derecho a indemnización por daños morales, tal y como lo hiciéramos en la misma sentencia ya varias veces citada y aportad por el apelante de 28 de Enero de 2.008 a favor de una de las integrantes de la comunidad de propietarios por los motivos que señalaba la sentencia apelada y en este caso, la sentencia de la primera instancia argumentó que : "durante quince años, desde la conclusión del edificio, sus propietarios han pasado de la razonable ilusión de iniciar una vida en su nueva vivienda, a presenciar como iban apareciendo en esas grietas, fisuras y humedades, que volvían a reaparecer tras su reparación, deteriorándose el edificio sin aparente motivo, y con la incertidumbre de si el edificio iba a devenir en completa ruina o si finalmente se iba a estabilizar. Considero razonable pensar, tal como indica la defensa de la parte actora, que los propietarios han sufrido un padecimiento o ansiedad ante el desarrollo de las patologías en su vivienda durante los últimos quince años."

Esta argumentación, que es acorde con la doctrina que hemos recogido ya en numerosas resoluciones, debe ser plenamente aplicada al caso que analizamos, pues se trata de la vivienda habitual de la demandante, cuya zozobra excusa de mayor prueba por las condiciones en que ha debido habitar su vivienda durante tan prolongado lapso de tiempo, motivo que justifica plenamente la procedencia de la indemnización por daños morales y cuya cuantía no nos parece en absoluto inapropiada, pues ha quedado acreditado que la actora padece, a consecuencia de los hechos, un episodio depresivo por el que sigue tratamiento psiquiatrico desde Octubre de 2.008, y si bien la actora calcula la indemnización en base al baremo de la Ley de Tráfico, éste sólo de aplicación analógica y no vinculante, pero resulta también que la indemnización fijada en la sentencia de 2.000 euros es notoriamente insuficiente en relación con el tiempo que la demandante viene sufriendo las incomodidades derivadas del estado de inhabitabilidad de su vivienda y las consecuencias que sobre su salud ha tenido ese hecho, por lo que estimamos suficientemente razonada la suma que solicitó la actora y también notoriamente razonable dado el tiempo transcurrido desde los hechos que dejaron la vivienda inhabitable, sin que la demandada nada haya hecho por solucionar el grave problema de inhabitabilidad de la vivienda que ocupa la actora.

En consecuencia, procede estimar el recurso de la demandante e incrementar la indemnización a su favor a la cantidad de 28.356,69 euros (5.406,85 por daños en el continente + 2.941,76 por daños en el contenido + 20.008,08 euros por daños morales) que deberán pagar solidariamente los demandados ISOTEX 2000, S.L., D. Gerardo , D. Feliciano , ESTRUCTURAS XIRIVELLA, S.L. y OBRAS Y VIVIENDAS COVIMA, S.L, y, en cuanto a la aseguradora Axa, en aplicación de la franquicia del 20%, la suma de la que ha responder solidariamente con los anteriores es de la de 22.685,36 euros (28.356,69 menos el 20% que son 5.671,33 euros).

En consecuencia, también debe desestimarse la impugnación de Isotex 2000 S.L. sobre el pronunciamiento de la sentencia relativo a la indemnización, pretendiendo su improcedencia.

SEPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación de Axa e íntegramente el de la actora, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, al desestimarse la impugnación formulada por Isotex 2000 S.L., deben imponerse a ésta las costas causadas por su impugnación.

En cuanto a las de la primera instancia, pese a que respecto de la aseguradora Axa la demanda sólo se ha estimado parcialmente, entendemos que, no obstante, procede la condena en costas de todas las codemandadas, también de la aseguradora, puesto que a la fecha en que se presentó la demanda, la actora solo disponía del certificado de adhesión al seguro que le fue facilitado en el acto de conciliación y en el que no consta la existencia de la franquicia, lo que sólo ha conocido tras la aportación de la póliza al contestar a la demanda; por ello era razonable no sólo formular demanda frente a ella, sino reclamarle también la totalidad de la indemnización. Por tanto, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir por cada uno de los dos apelantes.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Axa Aurora Iberica S.A.

Estimamos íntegramente el recurso interpuesto por Dña. Julia .

Desestimamos la impugnación formulada por Isotex 2.000 S.L.

Revocamos parcialmente la sentencia apelada y:

Estimamos en parte la demanda formulada por Dª Julia , contra ISOTEX 2000, S.L., AXA AURORA IBÉRICA, S.A., D. Gerardo , D. Feliciano , ESTRUCTURAS XIRIVELLA, S.L. y OBRAS Y VIVIENDAS COVIMA, S.L

Condenamos solidariamente a los demandados ISOTEX 2000, S.L., D. Gerardo , D. Feliciano , ESTRUCTURAS XIRIVELLA, S.L. y OBRAS Y VIVIENDAS COVIMA, S.L a pagar a la actora la cantidad de 28.356,69 euros y Axa Aurora Ibérica S.A. solidariamente con los anteriores la cantidad de 22.685,36 euros.

Condenamos a los demandados al pago de los intereses de dicha suma, que en el caso de la aseguradora serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Conforme a los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponemos las costas a las demandadas.

No hacemos expresa condena en costas en los recursos de apelación e imponemos al impugnante las costas causadas por su impugnación.

6. Decretamos la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.