Sentencia Civil Nº 335/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 683/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011183

Recurso de Apelación 683/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 2/2010

APELANTE:D./Dña. Pura

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:D./Dña. Valeriano y D./Dña. María Luisa

PROCURADOR D./Dña. GLORIA ARIAS ARANDA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante Dña. Pura , representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS y defendida por la Letrada Dña. ISABEL VALLEJO ORTEGA, y como parte apelada Dña. María Luisa y D. Valeriano , representados por la Procuradora Dña. GLORIA ARIAS ARANDA en esta alzada y defendido por la Letrada Pura ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 30/09/2011 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Muñoz Nieto, en nombre y representación de doña María Luisa y don Valeriano y como consecuencia:

1.- Declaro la nulidad radical y absoluta del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 1991.

2.- Declaro la nulidad de la escritura por la que se elevó a documento público dicha compraventa, autorizada el día 16 de mayo de 1995, por el Notario de Madrid, don Valerio Pérez de Madrid y Palá, al número 2.246 de orden de su protocolo, relativo al inmueble sito en Majadahonda (Madrid), CALLE000 NUM000 , NUM001 .

3.- Declaro la nulidad de la inscripción registral a que dicha escritura dio lugar, debiéndose comunicar la misma al Registro de la Propiedad nº 2 de Majadahonda, para la práctica de los asientos que correspondan, en su virtud de lo establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.- Condeno en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Pura , al que se opuso la parte apelada Dña. María Luisa y D. Valeriano , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por doña María Luisa y don Valeriano contra doña Pura , planteaba acción de nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa firmado por las partes en fecha 20 de Diciembre de 1991, y elevado a público mediante escritura otorgada el 16 de Mayo de 1995, así como de nulidad de la inscripción registral practicada en el Registro de la Propiedad número 2 de Majadahonda, con expresa condena en costas a la demandada. Relatando que el matrimonio formado por los demandantes, en el año 1988, obtuvo un préstamo de 8.000.000 pts., garantizado con hipoteca constituida sobre la vivienda familiar, sita al número NUM000 de la CALLE000 , de Majadahonda, préstamo cuyo impago provocó que se promoviera procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria , en cuyo decurso se llegó a señalar la celebración de primera subasta para el día 13 de Febrero de 1992, lo que motivó que los demandantes solicitaran la ayuda de la madre de doña María Luisa , la ahora demandada doña Pura , con quien concertaron que ésta aportaría, en concepto de préstamo, la cantidad necesaria para impedir la subasta de la vivienda, y que para garantizar la restitución de dicha cantidad se confeccionaría un contrato privado de compraventa sobre la misma vivienda, en el que se reflejaría como precio la suma aportada por la demandada para impedir la subasta, que ascendía de 12.000.000 pts., o 73.132'72 €. A ese fin se redactó y firmó el contrato de compraventa litigioso de 20 de Diciembre de 1991. Instado procedimiento de separación judicial entre los cónyuges demandantes, recayó sentencia de separación el 24 de Junio de 1994 . Que la demandada, con el pretexto de impedir que las deudas contraídas por el esposo provocaran el embargo de la vivienda, requirió a los demandantes para otorgar escritura pública de compraventa e inscribirla en el Registro de la Propiedad, escritura que fue otorgada el día 16 de Mayo de 1995. No obstante, dicha escritura no se inscribió en el Registro sino en el año 2001. Que doña Pura , en el año 2005, promovió juicio de desahucio por precario frente a su hija y a sus tres nietos, ocupantes de la vivienda, que se resolvió definitivamente en segunda instancia mediante sentencia desestimatoria de la demanda. Que en el año 2000 la demandada, sin el conocimiento de doña María Luisa , puso en venta la vivienda a través de una agencia inmobiliaria. Que los demandantes, si bien no han restituido la suma recibida de 12.000.000 pts., han conservado la titularidad dominical de la vivienda, y en tal concepto han pagado los gastos de la comunidad de propietarios, asistido a las Juntas de la comunidad, concertado seguros de hogar o atendido el Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Que el día 26 de Febrero de 2008 doña María Luisa envió comunicación a la demandada manifestando su voluntad de restituirle el dinero recibido en préstamo, sin que la demandada formulara contestación. Que el precio reflejado en el contrato de compraventa era muy inferior al precio de mercado de la vivienda, que ascendía en realidad a 34.898.789 pts. (209.745 €).

La demandada, doña Pura , se opuso a la pretensión, alegando que para determinar el valor de mercado de la vivienda a la fecha del contrato litigioso, en 1991, debe atenderse al valor en que fue tasada a efectos de subasta con motivo de la hipoteca que se había constituido sobre la vivienda a favor de Banco de Comercio, en el año 1988, y que fue de 10.000.000 pts. Que no es cierto que las partes negociaran la concesión de un préstamo por doña Pura a los demandantes, y que el negocio realmente concertado y celebrado mediante el documento de 20 de Diciembre de 1991 fue la compraventa de la vivienda, mediante precio de 12.000.000 pts., sin perjuicio de convenirse que el precio sería entregado por la compradora para saldar la deuda contraída por los vendedores con Banco de Comercio. Que la venta se concertó con intervención de Letrado que asesoró a ambas partes en la redacción del contrato. Que la propiedad de la vivienda fue transmitida mediante el contrato, y así lo evidencia el hecho de que, cuando los cónyuges demandantes tramitaron su separación, incluyeron en el convenio como partida del pasivo un préstamo contraído por el marido frente a Banesto, pero no incluyeron el supuesto préstamo que dicen haber contraído con la demandada, ni tampoco incluyeron como activo ganancial la vivienda litigiosa. Que la escritura de compraventa fue otorgada en el año 1995 por decisión de la demandada, y que en tal documento público los actores reiteraron que su voluntad era la de transmitir el dominio mediante compraventa. Que en 28 de Febrero de 2005, doña Pura envió burofax a su hija declarando ser propietaria de la vivienda por ésta ocupada en precario, y requiriendo fuera desalojada, a lo que contestó doña María Luisa , también mediante burofax el siguiente 26 de Abril, diciendo que 'mi abogado se ha puesto en contacto con el tuyo para tratar el asunto y de dichas conversaciones se desprende un futuro acuerdo para ambas partes. Así pues, en cuanto tenga el valor de la vivienda, nos reuniremos para tratar el asunto'. Que una vez interpuesto juicio de desahucio en precario por doña Pura contra doña María Luisa , en el año 2005, ésta promovió otro procedimiento para la declaración de nulidad por simulación del contrato de compraventa (que precede al actual), que concluyó con sentencia absolutoria en la instancia por apreciarse una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal. Que en el año 2000 la demandada ofertó en venta la vivienda a través de una agencia inmobiliaria, a lo que nada opuso doña María Luisa , permitiendo que fuera visitada por posibles compradores. Se aporta informe pericial sobre valoración de la vivienda, que al año 1991 alcanzaba un precio de mercado de 14.949.788 pts., o 89.850'04 €.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia declara incontrovertido que la demandada entregó a los actores la suma de 12.000.000 pts., y que dicha cantidad fue directamente pagada a Banco de Comercio, para poner término al procedimiento de ejecución hipotecaria instado por esta entidad contra los demandantes. Que el contrato formalizado por escrito lo fue de compraventa de la vivienda litigiosa, con entrega de la expresada suma de 12.000.000 pts. en concepto de precio, cantidad que coincidía exactamente con la debida por los demandantes a Banco de Comercio, lo que constituye un sólido indicio de que la finalidad del negocio celebrado no fue la transmisión del dominio, sino el préstamo de una cantidad para evitar la ejecución de la finca destinada a vivienda habitual de los demandantes. Se declara acreditado que la repetida cantidad era inferior al valor de mercado de la vivienda, y que ello no puede atribuirse a la relación de parentesco entre los contratantes, pues no se compadece con la precaria situación económica sufrida por los actores. Que la vivienda, tras la venta en documento privado, y tras el otorgamiento de escritura pública cuatro años después, en 1995, no se desocupó por los actores, que continuaron residiendo en ella. Tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos de simulación contractual, se concluye que el contrato litigioso fue simulado y vulnera la prohibición del pacto comisorio, por todo lo cual se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad absoluta del contrato privado de compraventa y posterior escritura por la que se eleva a público, así como la nulidad de la inscripción registral a que dicha escritura dio lugar, con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Pura , alegando que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba. Que incumbe a la parte actora la carga de probar la simulación pretendida, que en el presente caso se fundamenta en la coincidencia entre el precio pactado y el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago frente a Banco de Comercio, al que se entregó la suma convenida, e igualmente en resultar la cantidad entregada, de 12.000.000 pts. inferior al precio de mercado de la vivienda. Se trata de pruebas indiciarias e indirectas insuficientes, que contradicen las pruebas directas justificativas de haberse celebrado un contrato de compraventa. Así, la declaración testifical del testigo Sr. Constantino , que intervino profesionalmente en la negociación y celebración del contrato, manifestando que la intención de las partes fue celebrar un contrato de compraventa, no de préstamo. Que el precio satisfecho era precisamente el precio de mercando entonces vigente, como se demuestra mediante informe elaborado por Arquitecto. Incluso aunque el precio fuera inferior al de mercado, ello no implica la ineficacia de la compraventa. Que es incontrovertido que la totalidad del precio fue entregado a Banco de Comercio. Que el otorgamiento posterior de la escritura de compraventa, no sólo no refuerza la apariencia de simulación, sino que reitera y confirma la voluntad de las partes de transmitir el inmueble mediante compraventa, y no consta que en ese momento los vendedores atravesaran una situación económica precaria. Que el propio demandante Sr. Valeriano manifestó como testigo en el juicio ordinario número 557/2005 que el piso fue vendido a la ahora apelante, y que la Sra. María Luisa no alegó simulación alguna en ese juicio, sino la existencia de un comodato. Que también se ha ignorado que los demandantes, al practicar liquidación de su sociedad de gananciales, no incluyeron la vivienda en el inventario de bienes. Que en las comunicaciones escritas entre la demandante y su madre, nunca se aludió a un préstamo, sino a la necesidad de valorar el piso para negociar. Que, aunque se hubiera pactado un préstamo, no existía motivo alguno para encubrirlo con una compraventa, ni el posible motivo subsistía cuando cuatro años después se otorgó la escritura de compraventa. Que la continuidad de los demandantes en el uso de la vivienda es comprensible por el parentesco habido con la demandada. Que no existe motivo para suponer concertado un pacto de retro.

En segundo lugar, se aduce que la sentencia contraviene la doctrina de los actos propios. Pues los demandantes, durante quince años, han actuado de acuerdo a la transmisión de la propiedad de la vivienda a favor de la demandada. Así sucede con la elevación a público del contrato privado en 1995, cuando no subsistía ya causa alguna para mantener la supuesta simulación. La liquidación de la sociedad de gananciales sin incluir la vivienda, ni tampoco el derecho de crédito soportado a consecuencia del préstamo. La carta de la demandante a la demandada tratando de negociar sobre la base de la valoración del piso, y no sobre la existencia de un préstamo. La falta de disconformidad de la demandante cuando la demandada anunció su voluntad de vender la casa, incluso consintiendo recibir visitas de posibles compradores. La contestación de la ahora demandante en el juicio de desahucio por precario, en que no opuso una simulación de contrato, sino un comodato. Que, por vez primera, en el año 2008 la actora ofreció devolver el precio recibido

CUARTO.-Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, así como la admitida en esta segunda instancia, se comparte la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, en el sentido de que el contrato celebrado el 29 de Diciembre de 1991 no tenía por finalidad transmitir el dominio de la vivienda a la compradora mediante precio, sino que se suscribió con origen en el préstamo realizado por doña Pura a favor de doña María Luisa y don Valeriano , con el propósito de asegurar la restitución de ese préstamo mediante la detentación por doña Pura de la titularidad formal de la vivienda.

En ese sentido, es de considerar que el documento de 29 de Diciembre de 1991 se firmó, precisamente, cuando se conoció el señalamiento de primera subasta de la vivienda para Febrero de 1992, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra doña María Luisa y don Valeriano . Y se convino en el contrato, como precio, concretamente, una cantidad aproximada a la que había de satisfacerse a la acreedora hipotecaria, Banco de Comercio. De igual forma, el precio se satisfizo directamente a la acreedora hipotecaria, no a los vendedores. Y, tras dicha entrega, se declara que no existió sobrante alguno.

En la estipulación segunda del contrato se pacta que, satisfecho ese precio de 12.000.000 pts. a Banco de Comercio, 'el sobrante se entregará a los vendedores, una vez liquidada la hipoteca'. No habiéndose entregado cantidad sobrante a los vendedores, sólo cabe suponer que la liquidación de la deuda en el procedimiento de ejecución hipotecaria coincidiera exactamente con esos 12.000.000 pts., o bien que el propósito de las partes fuera neutralizar la ejecución hipotecaria mediante el préstamo concedido por doña Pura , y cumplido dicho propósito, excluyente de la compraventa, careciera ya de sentido entregar ningún sobrante a los vendedores.

Sobre la pretendida adecuación del precio, de 12.000.000 pts., al valor de mercado de la vivienda, deben considerarse los dos informes periciales contradictorios presentados por las partes, en relación con el precio de tasación de la vivienda realizado en la escritura de préstamo hipotecario del año 1988. De un lado, siendo hecho notorio el generalizado y notable incremento de precios en el mercado inmobiliario entre los años 1988 y 1992, parece que la vivienda tasada en el año 1988 en la suma de 10.000.000 pts., habría alcanzado en el año 1992 un precio superior a los pretendidos 12.000.000 pts. De otro lado, valorando la prueba pericial, el perito designado por la parte actora valora la vivienda en unos 34.000.000 pts., partiendo del precio a la fecha de emisión de su informe, desde donde retrocede al año 1991; en tanto que la perito propuesta por la demandada cifra ese valor a 1991 en unos 15.000.000 pts. (14.949.788 pts.), partiendo del precio de su primitiva compra, al que aplica el incremento habido hasta el año 1991. Resulta irrelevante que esta última perito no haya visitado el interior de la vivienda, pues aunque se hubiera visitado en el año 2010 no hubiera podido deducir su estado de conservación a 1991. El hecho de que proponga un precio unitario por metro cuadrado, sin diferenciar entre la vivienda y la plaza de garaje o el trastero, no resulta confuso, pues es habitual asignar un precio alzado total a la vivienda más sus anejos, sin escindir los respectivos precios de una y otros.

Ante la contradicción apreciada, pareciera que los informes contrapuestos incurren en respectivos defectos de exceso y defecto en la fijación del precio, que se situaría en una cantidad intermedia. Pero incluso aceptando (que no se acepta) que el precio fuera el más bajo de los propuestos, es decir, de 15.000.000 pts., carece de sentido admitir que los supuestos vendedores hubieran aceptado una significativa rebaja de 3.000.000 pts., equivalente al 25% del valor de mercado, cuando precisamente atravesaban una precaria situación económica.

El hecho de que el precio pactado fuera notablemente inferior al valor de mercado, en contra de lo alegado en el recurso, no se utiliza como fundamento de la supuesta nulidad de la compraventa. Se utiliza como indicio de que la compraventa no fue el negocio realmente querido y celebrado entre las partes, y que la voluntad real fue la de asegurar, mediante una supuesta compraventa, la restitución del préstamo otorgado por doña Pura .

A lo anterior debe añadirse la circunstancia de que los supuestos vendedores continuaran en el uso de la vivienda, primero ambos cónyuges y después doña María Luisa tras la separación matrimonial. No sólo disfrutando de la posesión, sino con la aparente condición de dueños, asistiendo como tales a las Juntas de la Comunidad de Propietarios, pagando íntegramente las cuotas de gastos comunes y abonando el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

El transcurso del plazo de casi cinco años hasta que se protocoliza el contrato mediante escritura pública, el 16 de Mayo de 1995, no resulta usual, y la omisión inicial de elevar a público el documento se compadece con la voluntad real de celebrar un contrato de préstamo. El único hecho relevante que coincide en el tiempo con ese tardío otorgamiento de la escritura pública, precisamente en el año 1995, consiste en el incumplimiento por don Valeriano del contrato de préstamo celebrado con Banesto, asumido por adjudicación en la liquidación de bienes gananciales realizada en 1994, de modo que ante el temor de que se trabara embargo sobre la vivienda inscrita a su nombre en el registro, se optó por el otorgamiento de escritura para impedir la ejecución de la vivienda.

De nuevo se retrasa el trámite habitualmente subsiguiente al otorgamiento de la escritura, la inscripción registral, que no se produce sino en el año 2001, poco después del deterioro de la relación personal entre madre e hija, manifestado ya con motivo del encargo de venta de la vivienda realizado en el año 2000 por la madre a una agencia inmobiliaria.

Ni el otorgamiento de escritura pública en el año 1995, ni la inscripción registral en el año 2001, determinaron cambio alguno en la situación de hecho preexistente, pues doña María Luisa continuó en la posesión de la vivienda y realizando los actos propios del dominio.

El expresado encargo de venta conferido a una agencia por doña Pura , sin oposición de doña María Luisa , no excluye que la compraventa fuera fingida y que los demandantes continuaran ostentando el dominio real. Pues, como luego se dirá, la compraventa se habría fingido en mera finalidad de aseguramiento de restitución del préstamo, sin pacto de adquirir el dominio la demandada caso de incumplimiento del préstamo, lo que permite suponer el pacto entre las partes de enajenar la vivienda para restituir el capital del préstamo, conservando el excedente de precio los demandantes como verdaderos propietarios.

Pero, además, esa última suposición está avalada por las comunicaciones intercambiadas entre las partes en el año 2005. El 28 de Febrero de 2005 doña Pura envió comunicación a su hija diciendo que 'mi precaria situación económica me obliga a enviarte la presente en mi condición de propietaria del piso (...), piso y garaje los ocupas en precario, por lo que por la presente te requiero para que en el plazo máximo de 60 días los desalojes'. A lo que respondió doña María Luisa el 26 de Abril siguiente manifestando 'después de mi conversación contigo y las mantenidas con tu Abogado Sr. Bravo, mi Abogado Sr. Hernández se ha puesto en contacto con el tuyo, para tratar el asunto y de dichas conversaciones se desprende un futuro acuerdo bueno para ambas partes. Así pues, en cuanto tenga el valor de la vivienda nos reuniremos para tratar el asunto'. Tal respuesta, a la que no planteó oposición la demandada, en cuanto alude a la determinación del valor de la vivienda con vistas a alcanzar un futuro acuerdo, está en consonancia con la voluntad real de transmitir la vivienda para restituir el capital del préstamo.

La declaración testifical prestada por don Valeriano en anterior juicio ordinario seguido entre doña María Luisa y doña Pura , no hace prueba en el sentido pretendido por la apelante. Manifestó don Valeriano que doña Pura , al firmar el documento, indicó que cuando se le devolviera el dinero restituiría el piso al matrimonio. Que la idea principal era que doña Pura les prestaba el dinero, y dijo 'en cuanto tengáis el dinero os lo devuelvo' (el piso). Que las condiciones del préstamo era que cuando tuviesen el dinero 'le devolvíamos los doce millones y ella nos devolvía el piso'. Es cierto que en algún momento en la declaración testifical alude a una compraventa, pero siempre como mención a la forma externa del negocio, sosteniendo con absoluta claridad que el contrato celebrado fue un préstamo, cuya devolución se habría asegurado mediante la compraventa formal o aparente de la vivienda.

Todo lo anterior no se contradice con la circunstancia de que el matrimonio formado por los demandantes, al liquidar su sociedad de gananciales en el año 1994, no incluyese en el inventario del activo la vivienda litigiosa, ni en el pasivo el préstamo soportado de 12.000.000 pts frente a doña Pura . Pues esa omisión es plenamente acorde a la situación formal o aparente (que no material o real) de celebración del contrato de compraventa.

Tampoco se observa contradicción con la declaración testifical prestada por don Constantino , primo de la demandada y tío de la actora, a quien ambas solicitaron que, en su condición de Letrado, redactara un contrato de compraventa, haciendo constar que el precio se abonaría directamente por la demandada al Banco hipotecante. Pues la voluntad de las partes contratantes era precisamente aparentar ese negocio de compraventa, plasmándolo por escrito, a modo de garantía para asegurar la restitución del préstamo.

QUINTO.-Tras valorar la prueba practicada, y como ya se ha expuesto, se concluye que las partes confeccionaron un contrato privado de compraventa, el 29 de Diciembre de 1991, no con la voluntad real de transmitir mediante precio la propiedad de la vivienda a la demandada, sino para constituir una garantía de restitución del préstamo otorgado por la demandada a los actores, equivalente a la cuantía en que se liquidó el crédito hipotecario en vía de ejecución judicial, en cuantía aproximada a 12.000.000 pts. (que se satisfizo por la prestamista a la acreedora hipotecaria), y conservando el dominio los demandantes vendedores. Con el compromiso asumido por la prestamista de restituir el dominio formal de la vivienda tan pronto se produjera el cumplimiento del contrato de préstamo. En definitiva, se trata de una transmisión celebrada en garantía de un préstamo, siendo éste el negocio querido por las partes.

El negocio así celebrado no permite apreciar la existencia de una simulación relativa, en los términos pretendidos en la demanda, es decir, mediante la celebración de una compraventa aparente y simulada, encubriendo un negocio real subyacente de préstamo otorgado por la demandada, y con pacto de que la prestamista hiciera suya la propiedad de la vivienda caso de incumplimiento por los prestatarios. No existe indicio de que el negocio incluyera un pacto comisorio. Así, en la comunicación enviada por doña María Luisa a la demandada en 26 de Abril de 2005, se propone solventar el cumplimiento de lo pactado mediante determinación del valor de la vivienda con vistas a alcanzar un acuerdo, lo que no resulta compatible con el pretendido pacto comisorio a que se alude en la demanda. Ese es también el sentido de la declaración testifical que prestó en el anterior juicio ordinario don Valeriano .

La parte actora en el escrito de demanda calificó los hechos bajo la figura de la simulación relativa, y excluyó la calificación alternativa de fiducia cum creditore, fundándose en la doctrina reflejada en S. T.S. 20.Dic.2007 . Sin embargo, no puede equipararse el supuesto enjuiciado al reflejado en dicha sentencia, en el cual además se incluía un pacto comisorio, al convenir que el acreedor haría suyas las fincas si no se devolvía el capital prestado. La exclusión de ese efecto de apropiación del objeto vendido caso de incumplirse el préstamo asegurado, es una de las notas características de la fiducia cum creditore, en la cual las partes tienen el propósito real de formalizar la atribución patrimonial del bien al fiduciario, con el fin de garantizar el cumplimiento del préstamo celebrado; si bien, caso de incumplimiento, no cabe que el fiduciario haga suyo el objeto atribuido.

Declaraba dicha S. T.S. 20.Dic.2007 que '(...) en la cadena de compraventas jamás pretendieron vender, comprar y, por ende, transmitir el derecho de propiedad (ni siquiera la posesión), sino garantizar un préstamo. Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo, lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica venta a carga de gracia. Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico), sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubrían un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el art. 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda e hipoteca, ni disponer de ellas'.

Por el contrario, se estima que el supuesto ahora enjuiciado se corresponde con el resuelto mediante S. T.S. 26.Jul.2004 , en el cual la demandante postulaba la declaración de nulidad, por simulación, de la compraventa celebrada entre los allí litigantes, con el resultado de que se declaró en sentencia, dentro de los límites de la congruencia ( art. 218 L.E.c .), declarar la validez del negocio disimulado de compraventa, que encubre una transmisión de bienes en garantía del pago de un préstamo.

SEXTO.-Recogiendo la doctrina reflejada en la expresada S. T.S. 26.Jul.2004 a propósito del concepto y la eficacia del negocio fiduciario, declara dicha resolución que en el mismo se produce 'una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego (...) de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de divisiónd el dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado' (...)

'Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso, con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante, por no haberse producido una mera transmisión del dominio (...), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante, pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo' (...)

'El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se de el supuesto obligacional pactado a cargo de éste (...), o como dice la S. 5.Mar.2001, el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'.

SÉPTIMO.-Añade la misma resolución que el contrato celebrado en aquel supuesto 'fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto, cual es la instrumentación de una compraventa simulada', así como que 'las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, llamada también venta en garantía, en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así:

1º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4 Cód. civ .). (...)

En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la ' causa fiduciae' no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce (...)

Y es que, no se dude, la razón de esa doctrina radica en que, en rigor, si se admite que por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor-fiduciante, se produce ese efecto traslativo de propiedad a favor del comprador, se está, crasamente, infringiendo la clásica prohibición del pacto comisorio, el que, sin una expresiva regulación en nuestro Código Civil - salvo la línea sancionadora de los arts. 1859 y 1884 C.c ., responde a elementales razones de justicia impeditiva que se permitan supuestos negociales en los que por penurias o carencias económicas, los deudores, en su caso, y en evitación de reclamaciones de sus acreedores, para el pago de sus créditos, se vean forzados a enajenar en contratos de compraventa sus bienes en garantía de pago de esos débitos, con el consiguiente devalúo del precio convenido'.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, se estima que el presente caso se encuadra en la figura del negocio fiduciario de venta en garantía, y por consiguiente ha de adoptarse idéntica solución a la declarada mediante la S. T.S. que se examina, de 26 de Julio de 2004 , es decir, desestimar la pretensión de la demanda sobre nulidad del negocio litigioso celebrado en 29 de Diciembre de 1991, por no apreciarse la pretendida simulación relativa y, dentro de los límites del principio de congruencia, declarar la validez de la compraventa, por razón de encubrir la transmisión de bienes en garantía del pago de un préstamo.

NOVENO.-El pronunciamiento descrito, por sus efectos sobre el fondo de la cuestión litigiosa, se reputa estimación parcial del recurso de apelación, así como estimación parcial de las pretensiones -declarativas y absolutoria- formuladas por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación. A lo que se añade que se aprecian serias dudas de hecho (consustanciales a la discordancia entre la voluntad declarada en el contrato y la voluntad albergada), así como de derecho (por la complejidad de la calificación jurídica de la fiducia cum creditoreen relación con los supuestos de simulación relativa), lo que conduce, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., a no hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas en representación de doña Pura , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda, bajo el número 2 de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la pretensión de la demanda presentada por doña María Luisa y don Valeriano , representados en la primera instancia por el Procurador Sr. Muñoz Nieto, sobre nulidad radical y absoluta, por simulación, del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 20 de Diciembre de 1991, y los pedimentos subsiguientes de nulidad de escritura pública e inscripción registral, apreciando la validez de la compraventa por razón de encubrir la transmisión de bienes en garantía del pago de un préstamo, sin hacer condena expresa en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0683-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 18 de octubre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.